Fideiussore socio, qualità di consumatore e prova dell’intesa anticoncorrenziale nelle fideiussioni omnibus successive al 2005

Il fideiussore persona fisica che garantisce le obbligazioni di una società di cui detiene una partecipazione al capitale non oggettivamente trascurabile, anche se non vi ricopre ruoli gestionali o amministrativi e lavora in un settore diverso da quello della società, ha l’onere di dedurre e provare che la partecipazione sia in concreto trascurabile, cioè marginale rispetto al complesso della propria attività lavorativa e fonte di ricavi e redditi trascurabili rispetto a quelli dell’attività principale, e in mancanza di tale prova non può essere accertata né la sua qualità di consumatore né la vessatorietà delle clausole della fideiussione [fideiussione omnibus fino a 338.000 euro prestata nel 2008 dal titolare del 15% del capitale della società garantita, beneficiaria di un mutuo fondiario; nullità delle clausole conformi allo schema ABI fatta valere in appello anche ai sensi dell’art. 33 cod. cons.].

Per le fideiussioni specifiche e per le fideiussioni omnibus rilasciate dopo il periodo oggetto dell’accertamento compiuto dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005, la prova che le clausole conformi allo schema ABI siano frutto di un’intesa vietata dall’art. 2, comma 2, lett. a), l. 287/1990 non può fondarsi, neppure in via presuntiva, soltanto sull’uso generalizzato delle medesime clausole da parte degli istituti di credito, attestato anche da un numero elevato di moduli di banche diverse, perché le clausole sono di per sé valide e la loro diffusione uniforme può dipendere da scelte di convenienza dei singoli operatori, diversamente da quanto accade per l’uniformità di prezzi o tariffe, che secondo l’id quod plerumque accidit è inverosimile in assenza di una preventiva intesa.

Chi deduce la nullità delle clausole fideiussorie per violazione della disciplina della concorrenza non è esonerato dall’onere di provare l’intesa anticoncorrenziale per la pretesa impossibilità di fornire tale prova, perché chiunque può denunciare all’autorità garante, dotata di notevoli poteri di accertamento, i comportamenti che ritiene lesivi della concorrenza.

L’istanza di ordine di esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c. dei moduli di fideiussione utilizzati da altri istituti di credito, volta a dimostrare l’uso generalizzato delle clausole conformi allo schema ABI, può essere respinta perché l’acquisizione di tali documenti non sarebbe determinante, dato che l’uso generalizzato delle clausole non basta a provare l’intesa anticoncorrenziale.

Il divieto di nova previsto dall’art. 345 c.p.c. riguarda anche le allegazioni in punto di fatto non svolte in primo grado, sicché il garante che in primo grado abbia contestato la titolarità del credito in capo al cessionario in blocco soltanto deducendo che il credito non rientrava nell’operazione di cartolarizzazione non può far valere per la prima volta in appello l’inesistenza o la mancata prova del contratto di cessione, l’inidoneità degli elenchi analitici a dimostrare il trasferimento del credito o la sua appartenenza ai crediti esclusi per legge dalla cessione.

Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 costituisce prova privilegiata dell’intesa anticoncorrenziale soltanto per le fideiussioni omnibus rilasciate nel periodo compreso tra l’ottobre 2002 e il maggio 2005 o, al più, nel periodo immediatamente successivo, e non consente di ritenere persistente l’intesa in epoca successiva, sicché per le fideiussioni posteriori e per quelle specifiche chi ne deduce la nullità per violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a), l. 287/1990 deve provare, secondo le ordinarie regole di riparto dell’onere probatorio, che i contratti costituiscono esecuzione di un’intesa tra banche volta a limitare la concorrenza.

La nullità di protezione prevista dall’art. 36, comma 3, cod. cons. è rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del giudizio, purché i suoi presupposti di fatto emergano univocamente da quanto tempestivamente allegato e provato dalle parti nel giudizio di primo grado.

La qualità di consumatore, che l’art. 2, lett. b), della direttiva 93/13/CEE riconosce a chi agisce per fini estranei alla propria attività professionale, va accertata secondo un criterio funzionale, e quando la fideiussione è prestata in favore di una società da chi vi è a vario titolo coinvolto assume rilievo, ai fini dell’esclusione di tale qualità, l’esistenza di una partecipazione non trascurabile al capitale sociale.

L’atto di appello rispetta l’art. 342 c.p.c., nel testo modificato dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, quando la sua lettura consente di comprendere le critiche mosse alla sentenza di primo grado, le parti di essa cui sono rivolte e le modifiche richieste.