Sequestro conservativo a tutela dell’azione sociale e dei creditori nei confronti dell’amministratore di Srl

Il danno derivante dall’illecita prosecuzione dell’attività sociale in assenza di capitale sociale, da determinarsi secondo il cd. criterio dei netti patrimoniali – in ossequio al disposto dell’art. 2486 cc, così come novellato dal D.Lgs. n. 14/2019 -, deve essere determinato, quale criterio presuntivo, nella differenza tra i netti patrimoniali esistenti al momento in cui si è verificata la causa di scioglimento ed il momento della pur tardiva messa in liquidazione, anche concorsuale, della società. Da detta differenza debbono essere esclusi i costi che, secondo normalità, si sarebbero dovuti comunque sostenere ove la società fosse stata posta tempestivamente in liquidazione; ai fini della sua determinazione è altresì necessario procedere alla riclassificazione dei dati contabili in ottica liquidatoria, posto che, con la doverosa liquidazione, i valori di bilancio avrebbero comunque subito riduzione, non essendo più l’azienda destinata alla produzione. I dati contabili devono, quindi, essere completamente rettificati secondo criteri di liquidazione, in modo che, all’esito dell’operazione di calcolo del danno, si attui la doverosa sterilizzazione dell’abbattimento dei valori contabili che comunque si sarebbe verificato se la società fosse stata tempestivamente posta in liquidazione.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal fallimento nei confronti dell’amministratore, avente natura contrattuale, grava sulla procedura attrice l’onere di provare le violazioni contestate e il nesso di causalità tra tali inadempimenti e il danno lamentato; incombe, per contro, sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla propria condotta, fornendo prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto.

Nel giudizio cautelare per l’autorizzazione a procedere al sequestro conservativo, ai fini della prova del fumus boni iuris in relazione a una serie di atti di mala gestio posti in essere dall’amministratore, la sentenza penale di patteggiamento, nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l’onere della prova; ad essa, tuttavia, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tenere conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell’assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

Per quanto attiene al periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore per il creditore di perdere la garanzia patrimoniale generica; quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio, elementi che si pongono in rapporto di alternatività e non di concorrenza necessaria, cosicché per la concessione del sequestro conservativo è sufficiente che vi sia anche solo uno di essi.

Sotto il profilo soggettivo, la connotazione distrattiva dell’addebito gestorio costituisce indice di noncuranza delle ragioni dei creditori sociali. Può, infatti, ritenersi che le condotte distrattive non permettano alcuna prognosi favorevole circa la spontanea salvaguardia della garanzia patrimoniale generica dovuta ai creditori. Non consente una prognosi favorevole nemmeno la spregiudicata prosecuzione dell’attività nonostante la perdita del capitale sociale, non orientata alla conservazione di quest’ultimo, bensì al perseguimento dell’attività tipica, con conseguente assunzione di nuovo rischio di impresa.