Fideiussione specifica: inapplicabilità della disciplina consumeristica ai soci e amministratori, validità della clausola a prima richiesta e onere probatorio nelle controversie antitrust “stand alone”
La persona fisica che rilascia una fideiussione a garanzia delle obbligazioni di una società commerciale non può essere qualificata come consumatore quando sussistano collegamenti funzionali con la società garantita, quali la carica di amministratore o la titolarità di una partecipazione non trascurabile al capitale [nella specie, amministratore unico e due soci titolari ciascuno del 50% del capitale della mutuataria]; ai fini della disciplina consumeristica è decisiva non la natura autonoma o accessoria del contratto di garanzia, ma la qualità del garante valutata con criterio funzionale.
L’art. 1341 c.c. non si applica ai contratti stipulati per atto pubblico notarile, le cui clausole, ancorché conformi alle condizioni poste da uno dei contraenti, non sono qualificabili come unilateralmente predisposte e non richiedono specifica approvazione per iscritto, anche se vessatorie.
Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia costituisce prova privilegiata dell’intesa anticoncorrenziale soltanto per le fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI; per la fideiussione specifica, rilasciata a garanzia delle obbligazioni nascenti da un determinato contratto di mutuo, l’azione di nullità ha natura stand alone e l’attore deve provare l’esistenza, all’epoca della stipula, di un’intesa restrittiva estesa anche a tale tipo di garanzia, non essendo sufficiente allegare la coincidenza delle clausole con quelle dello schema ABI.
In ogni caso, ove la fideiussione preveda il pagamento a prima richiesta e il richiamo all’art. 1957 c.c., l’onere del creditore è soddisfatto con la richiesta stragiudiziale di pagamento rivolta al fideiussore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, poiché esigere l’azione giudiziale contraddirebbe la clausola a prima richiesta; sicché dalla eventuale nullità parziale della clausola di rinuncia all’art. 1957 c.c. non discenderebbe comunque la liberazione dei fideiussori.
