Finanza infragruppo, earn-out pagato dalla controllata e responsabilità di amministratori e revisore
Non integra un disegno distrattivo ordito ab origine dalla controllante, ai sensi dell’art. 2497 c.c., l’accordo di acquisizione della partecipazione che preveda il pagamento diretto, da parte della società acquisita, della quota variabile del prezzo (earn-out) correlata all’incasso di crediti litigiosi della stessa, quando la parte fissa e prevalente del prezzo sia versata dalla controllante, le modalità di pagamento della parte variabile trovino giustificazione nell’esigenza dei venditori di controllare gli incassi e i pagamenti siano correttamente contabilizzati come crediti della controllata verso la controllante, poi rimborsati. Il successivo drenaggio di risorse dalla controllata, attraverso finanziamenti alla controllante inizialmente rimborsati e poi rimasti insoluti per l’insolvenza di quest’ultima, è il risultato della successiva gestione della finanza di gruppo e non dell’originaria pattuizione.
Non rispondono dei finanziamenti erogati dalla controllata alla controllante gli amministratori della capogruppo privi di deleghe operative, eletti in rappresentanza dei soci lavoratori, quando le relative decisioni siano state assunte in via esclusiva da un comitato ristretto senza essere discusse o confermate dal consiglio di amministrazione al completo e l’attore non abbia specificato quali iniziative essi avrebbero potuto e dovuto adottare, e in quale occasione. Non rileva che l’intero consiglio abbia approvato i bilanci che davano evidenza dei finanziamenti, perché il bilancio deve riportare i valori reali, anche se derivanti da condotte illecite, e non è lo strumento con il quale tali condotte vengono poste in essere o approvate.
La responsabilità del revisore legale ex art. 15 d.lgs. n. 39/2010 è correlata alla violazione dei suoi specifici doveri di controllo e verifica della regolarità formale e sostanziale delle operazioni contabili e del bilancio, sicché l’attore deve indicare in concreto l’anomalia contabile che il revisore avrebbe dovuto segnalare o il principio di revisione violato; la responsabilità è esclusa quando le operazioni infragruppo contestate siano state correttamente appostate in contabilità, con evidenza del credito verso la controllante.
L’ambito di insindacabilità delle scelte di gestione degli amministratori (business judgement rule) va delimitato mediante una valutazione di ragionevolezza compiuta ex ante e non in base ai risultati ottenuti ex post, perché l’insuccesso non è di per sé sintomo dell’irragionevolezza delle iniziative, anche se connotate da rilevante alea economica [nella specie, il subentro della controllata in quote di un appalto pubblico, poi interrotto per decisione dell’ente concedente, e il conferimento del patrimonio immobiliare delle società del gruppo in un fondo immobiliare].
