L’art. 2378, co. 3, c.c. – applicabile alle s.r.l. in forza del richiamo contenuto nell’art. 2479 ter, co. 4, c.c. – disciplina il procedimento cautelare diretto a ottenere la sospensione dell’esecuzione (ma anche dell’efficacia) delle delibere (o decisioni), procedimento nel quale il giudice è tenuto a verificare la sussistenza del fumus boni juris e del periculum in mora, all’esito di una comparazione tra il pregiudizio che deriverebbe al ricorrente dall’esecuzione e quello che deriverebbe alla società dalla sospensione della delibera.

La sospensione dell’esecuzione di una delibera assembleare di una società di capitali costituisce una misura cautelare tipica, in quanto espressamente prevista dal terzo comma dell’art. 2378 c.c. e richiede la contemporanea sussistenza dei requisiti del fumus boni iuris, inteso quale verosimiglianza di fondatezza della domanda, e del periculum in mora, da accertarsi attraverso la comparazione tra il pregiudizio che illegittimamente l’opponente potrebbe subire per effetto dell’esecuzione di una delibera invalida e quello che, legittimamente, potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale esecuzione.

Al fine di valutare la sussistenza del presupposto del periculum in mora, occorre effettuare un bilanciamento tra l’interesse ad agire in via cautelare del socio e quello a resistere della società, al fine di salvaguardare la stabilità degli atti della società adottante il provvedimento, che deve ritenersi essenziale per il buon funzionamento dell’impresa collettiva sul mercato. In particolare, l’interesse della società alla continuità e alla stabilizzazione dell’organizzazione dell’impresa costituisce parte integrante e determinante della suddetta valutazione comparativa.

Pur nella indubbia ampiezza del rinvio operato all’autonomia privata, l’art. 2473 bis c.c. pone un duplice limite all’esercizio del potere di autoregolamentazione sociale in materia: l’indicazione specifica delle ipotesi di esclusione e la qualificabilità delle stesse in termini di gravità e di giustezza causale. Il primo limite vieta ai soci di prevedere l’adozione di clausole generiche ed indeterminate, imponendo di ancorare l’esclusione ad un parametro oggettivo preventivamente determinato. Il secondo funge da limite interno e deve essere inteso nel senso che l’esclusione debba trovare fondamento nella violazione di un interesse sociale meritevole di tutela. È proprio infatti la previsione della sussistenza di una giusta causa che mira ad escludere in radice ipotesi di abuso del diritto, impedendo che la decisione possa di volta in volta essere riempita con una valutazione eccessivamente discrezionale da parte della maggioranza, tutelando l’interesse del singolo socio di non essere vittima di abusi preconfezionati in clausole statutarie. È necessario, dunque, che la clausola di esclusione sia espressamente indicata come tale dai soci nell’atto costitutivo o nello statuto, che sia dotata del carattere della specificità e che consista in una regola organizzativa suscettibile di applicazione nei confronti di tutti i soci, senza, peraltro, potersi riferire individualmente ad un socio specificamente determinato.

Possono costituire giusta causa di esclusione, purché individuate in modo specifico e debitamente circoscritte, ipotesi attinenti: ad eventi che colpiscano direttamente la sfera soggettiva del singolo socio (incapacità sopravvenuta, condanna penale), ad eventi che incidano sul rapporto sociale sotto il profilo dell’inadempimento, anche non imputabile, degli obblighi contrattuali di gravità tale, comunque, da costituire un pregiudizio per l’efficiente svolgimento dell’attività sociale nonché la violazione dei doveri di fedeltà, lealtà, diligenza e correttezza che discendono dalla natura fiduciaria, comunque caratteristica, del rapporto sociale.

L’art. 2378 c.c., nel disciplinare il procedimento cautelare volto ad ottenere la sospensione della delibera assembleare, prescrive, ai commi 3 e 4, che il ricorso debba essere depositato contestualmente al deposito della citazione introduttiva del merito e che il procedimento cautelare debba essere assegnato al medesimo giudice designato per la trattazione della fase di merito. La ratio sottesa alla disposizione citata è quella di evitare gli effetti distorsivi di una eventuale azione di sospensione della delibera sociale disgiunta dall’azione di annullamento (o nullità) della stessa. Tale scelta risponde alla logica di certezza dei rapporti giuridici e, prima ancora, della stabilità degli effetti delle decisioni assunte, che permeano l’intera disciplina del diritto societario, in funzione delle esigenze di certezza e stabilità dei traffici economici. Il principio di contestualità e la previsione di un unico giudice designato vanno, quindi, letti in questa chiave: i due accertamenti, cautelare e di merito, devono coesistere, rimanendo inammissibile un giudizio cautelare tipico autonomo.

La disposizione ex art. 2378, co. 3, c.c., applicabile anche alle deliberazioni di assemblea di s.r.l. per effetto del rinvio contenuto nell’art. 2479 ter, co. 4, c.c. e, benché non espressamente richiamata dall’art. 2379, co. 4, c.c., alle delibere nulle, mira ad evitare che il ricorrente possa ricevere pregiudizio nelle more del processo volto all’invalidazione della delibera assembleare ex artt. 2377 e 2378 c.c.

Avendo natura cautelare, l’accoglimento dell’istanza di sospensione, presuppone, ai sensi e per effetto dell’art. 669 quaterdecies c.p.c., che sussistano i presupposti del fumus boni iuris, sebbene la norma non vi faccia espresso riferimento, e del periculum in mora, sia pure con le peculiarità previste dall’art. 2378, co. 4, c.c. sul giudizio comparativo ivi delineato. Invero, l’accertamento del periculum, ai sensi della citata disposizione, richiede che il pregiudizio, che in termini di irreparabilità della lesione potrebbe subire il ricorrente dalla permanente efficacia (o esecuzione) della deliberazione impugnata, non debba essere visto a sé stante ed in via esclusiva, ma debba essere valutato in concreto comparandolo con quello che viceversa potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale decisione. Quanto al fumus, invece, esso va inteso quale probabile esistenza, sulla base di una cognizione sommaria, di un vizio invalidante che comporterebbe l’annullabilità ovvero la nullità della decisione medesima.

L’art. 2704 c.c. non risulta applicabile al negozio di sottoscrizione della quota di aumento di capitale, assoggettato, invece, alla disciplina speciale dettata per le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione. Invero, ai libri sociali non è applicabile l’art. 2704 c.c. circa la data della scrittura privata, perché le annotazioni eseguite non sono soggette a sottoscrizione e la tenuta dei libri stessi e la loro efficacia probatoria è regolata da norme particolari.

La norma di cui all’art. 2378, co. 3, c.c prevede, per l'ottenimento del provvedimento di sospensione della delibera impugnata, il deposito di un ricorso contestualmente al deposito dell'atto di citazione. Qualora l'istanza di sospensione venga avanzata mediante il ri-deposito del medesimo atto di citazione,  devono ritenersi comunque salvi gli effetti sostanziali e processuali dell’atto qualora questo contenga tutti gli elementi ed è stato anche ritualmente notificato, unitamente al decreto di fissazione di udienza, alla controparte.

La fattispecie dell'inesistenza della delibera assembleare sussiste solo quando la delibera assembleare di una società di capitali risulta assunta con la sola partecipazione di soggetti privi della qualità di socio.

Laddove l'art. 2479-ter, co. 3, c.c. contempla, tra i casi di nullità della delibera, il difetto assoluto di informazione, tale norma si riferisce esclusivamente al difetto assoluto di convocazione. Diversamente, quando la carenza non sia “assoluta” essendovi stata convocazione, ma sussiste un deficit informativo, il vizio potrà al più portare all'annullabilità, ma non alla nullità della delibera.

In tema di società a responsabilità limitata, il termine per l’impugnazione delle delibere relative ad operazioni sul capitale, qualunque sia il vizio fatto valere (nullità o annullabilità) è di novanta giorni dalla trascrizione nel libro delle decisioni dei soci, nonché, in forza del rinvio operato dall’art. 2479-ter c.c., ultimo comma, all’art. 2379-ter c.c., 1 comma, quello di centottanta giorni decorrente dall’iscrizione della stessa nel registro delle imprese, laddove sia stata adempiuta solo questa formalità e non l’altra.

La natura di immedesimazione che caratterizza il rapporto tra amministratore della società e quest’ultima è tale che il primo non possa ritenersi slegato dai vincoli rappresentati dal rispetto delle norme che disciplinano la convivenza dei soci all’interno della società e che regolamenta, altresì, l’operato ed i limiti di operatività dei singoli amministratori, atteso che lo stesso, con l’accettazione dell’incarico, ha manifestato la propria volontà di aderire anche alle clausole dello statuto sociale che regolano le condizioni di nomina e permanenza degli organi societari.

La decisione di alcuni amministratori di rassegnare le dimissioni non può essere ritenuta lesiva di altrui posizioni considerato che l’effetto prodotto dalle dimissioni di alcuni amministratori, essendo quello di sostituzione dell’intero organo amministrativo per effetto della clausola simul stabunt simul cadent, comporta che la scelta dei componenti dell’organo gestorio, nell’esclusivo interesse della società, venga demandata all’Assemblea dei soci ai sensi di legge e di statuto.

Incombe sull’attore che lamenta la sussistenza di una revoca illegittima a suo pregiudizio la prova del collegamento oggettivo e soggettivo tra le dimissioni dei consiglieri che hanno perfezionato la fattispecie statutaria della decadenza e la successiva immediata nomina di un nuovo consiglio composto da tutti gli altri precedenti componenti, nonché la prova della sua esclusiva finalizzazione all’estromissione dell’attore dal collegio degli amministratori e quindi all’ottenimento in via indiretta del risultato di revocarlo in assenza di giusta causa.

Qualora un amministratore di s.r.l. decaduto per via dell’operatività dell’art. 2386 c.c. agisca in giudizio per chiedere il risarcimento del danno agli altri amministratori, graverà su di esso l’onere della prova in ordine alla abusività della condotta altrui, non essendo sufficiente a tal fine dimostrare l’assenza di propri comportamenti negligenti o comunque l’assenza di situazioni integranti giusta causa di revoca.

L’art. 2378, co. 3 c.c., richiamato per le s.r.l. dall’ultimo comma dell’articolo 2479-ter c.c., prevede che, con ricorso depositato contestualmente al deposito della citazione avente ad oggetto l’impugnazione della delibera assembleare, l’impugnante possa richiedere la sospensione della delibera impugnata. A fronte di tale previsione, che contempla un apposito rimedio cautelare deputato alla sospensione della delibera contestuale alla proposizione del giudizio di impugnazione, deve essere esclusa, per difetto di residualità, l’ammissibilità di una istanza cautelare ex art 700 c.p.c. con cui venga richiesta in via cautelare - in difetto di instaurazione del giudizio di impugnazione della delibera - la mera sospensione dell’efficacia della delibera assembleare, senza che vi sia stata adeguata prospettazione delle ragioni di eccezionale urgenza che non consentirebbero di attendere l’instaurazione del giudizio di merito per proporre la richiesta di sospensiva.

Anche le delibere tecnicamente prive di esecuzione, cioè idonee a produrre effetti giuridici anche in assenza di una specifica attività esecutiva (quali quelle di approvazione del bilancio, aventi mera efficacia dichiarativa), possono essere sospese ex art. 2378 co. 3^ c.c. Secondo la giurisprudenza, infatti, il termine “esecuzione” (utilizzato dall’art. 2378 co. 3^ c.c.) non intende fare riferimento soltanto ad una fase strettamente materiale di attuazione della decisione, ma ad una più ampia condizione di efficacia della deliberazione, rispetto alla quale l’esecuzione è un momento puramente eventuale.

Là dove lo statuto preveda che la convocazione avvenga mediante pubblicazione dell’avviso in Gazzetta Ufficiale almeno quindici giorni prima dell’assemblea e mediante spedizione dello stesso ai soci a mezzo pec o raccomandata e si accerti che sia mancata solo la comunicazione ai soci (essendo invece intervenuta la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale), deve ritenersi che il mancato invio della raccomandata integra una violazione statutaria che si traduce in un vizio della delibera sussumibile nell’alveo dell’art. 2377 c.c., che però deve essere fatto valere nel termine di 90 giorni dalla data della deliberazione o da quella di deposito al registro delle imprese quando si tratti di delibere soggette all’iscrizione.

Il termine di 90 giorni previsto dall’art. 2388, comma 4, c.c. per impugnare una delibera assembleare è interrotto dall’avvio del procedimento di mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, non rilevando a tal fine che si tratti di mediazione obbligatoria o facoltativa: infatti, l’art. 5, comma 6, d.lgs. 28/2010, laddove regola l’effetto della domanda di mediazione rispetto a prescrizione e decadenza, non distingue in alcun modo tra mediazione obbligatoria e facoltativa e costituisce pertanto norma di chiusura circa gli effetti sostanziali del procedimento.

L’errore sul prezzo non ha natura essenziale e rilevante e la sua eventuale ricorrenza esclude il rimedio dell’annullabilità. In particolare, in tema di compravendita delle azioni di una società, il valore economico dell'azione non rientra tra le qualità di cui all'art. 1429, n. 2, c.c., relativo all’errore essenziale, essendo la determinazione del prezzo delle azioni rimessa alla libera volontà delle parti.

Il procedimento di cui all’art. 2357 c.c. per l’acquisto di azioni proprie è improntato sulla distinzione tra il potere autorizzativo dell’assemblea dei soci e quello invece decisionale che spetta agli amministratori e che potrebbe anche condurre, pur in presenza dell’autorizzazione dei soci, a non dare poi corso all’acquisto, perché non ritenuto più conveniente o opportuno. Infatti, la valutazione circa l’opportunità dell’acquisto costituisce un apprezzamento di natura gestoria che appare coerentemente rimesso alla valutazione dell’organo amministrativo, spettando all’organo assembleare autorizzarne poi l’acquisto.

È ammissibile la ratifica, da parte dell’assemblea, dell’acquisto di azioni proprie deciso dal consiglio di amministrazione senza previa autorizzazione dell’assemblea.

La comunicazione della delibera di esclusione svolge la mera funzione di informare il socio delle ragioni ritenute in concreto dall’organo deliberante giustificative dell’esclusione, di tal che la incompletezza della comunicazione non determina ex se l’invalidità della deliberazione, incidendo piuttosto sulla decorrenza del termine per proporre l’opposizione alla delibera di esclusione. È in relazione alla vera e propria delibera di esclusione che il giudice è tenuto ad apprezzare la effettiva sussistenza della causa di esclusione, dovendosi verificare se la causa indicata nella delibera e posta alla base della decisione di esclusione rientri fra quelle previste dalla legge o dallo statuto, nonché dovendosi accertare la congruità della motivazione adottata a sostegno della medesima.

Ai fini della validità della delibera di esclusione, la causa di esclusione posta alla base della deliberazione deve risultare dalla delibera medesima non potendo ex post in giudizio, nell’eventualità che il socio proponga impugnazione, essere indagate altre e diverse ragioni di esclusione.