È meritevole di accoglimento la domanda di sequestro conservativo ante causam promossa nei confronti dell’ex amministratore di società fallita, ove risulti documentalmente l’avvenuta distrazione di somme ingenti dalle casse sociali, in assenza di giustificazione, e sia dimostrata l’incapienza patrimoniale del resistente nonché la sua attitudine a porre in essere condotte dissipative, anche successivamente all’apertura della procedura concorsuale. Ai fini del periculum in mora, rileva altresì l’omessa predisposizione dei bilanci societari e la perdita del patrimonio netto, quale indice di volontà elusiva e pregiudizievole per la massa dei creditori.

Incombe sull’amministratore operare secondo diligenza, curando che le entrate della società siano impiegate a profitto di essa. Quando risulti prova di ammanchi, la cui destinazione non è chiarita dalla contabilità, spetta all’amministratore provare che le somme sono state destinate ad utilità sociale, in quanto l’azione della società contro l’amministratore è azione contrattuale, che si giova della presunzione di colpa e che vede l’amministratore più vicino alla possibilità di prova. Dacché, in assenza di tale prova da parte dell'amministratore, la parte di cassa che risulti da questi prelevata si ritiene appresa tout court senza titolo dall'amministratore medesimo.

Nel caso in cui la gestione sociale sia affidata a più amministratori, quand'anche gli atti distrattivi del patrimonio sociale siano posti in essere solo da alcuni di essi, a rispondere in solido degli ammanchi di cassa della società non sono solamente gli amministratori implicati nella condotta distrattiva, ma altresì gli amministratori che, pur rivestendo detto ruolo gestorio, abbiano omesso di esercitare i propri doveri e diritti di informazione rispetto all'operato degli altri amministratori e di intraprendere le dovute iniziative per reagire alle condotte distrattive poste in essere.

In forza del rapporto organico esistente tra amministratore e società, rapporto vincolato al rispetto della legge, dell’atto costitutivo e dello statuto, la violazione degli obblighi di legge determina, in capo all’amministratore, una responsabilità di natura contrattuale.

Da ciò consegue che, ai fini dell’onere della prova, la società è tenuta ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, nonché a provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l'osservanza dei suddetti doveri.

Quindi, a fronte di disponibilità patrimoniali fuoriuscite, senza apparente giustificazione, dall'attivo della società, quest’ultima, nell'agire per il risarcimento del danno nei confronti dell'amministratore, può limitarsi ad allegare l'inadempimento, consistente nella distrazione o dispersione delle predette risorse, mentre compete all’amministratore la prova del suo adempimento, consistente nella destinazione delle attività patrimoniali in questione all'estinzione di debiti sociali o il loro impiego per lo svolgimento dell'attività sociale, in conformità della disciplina normativa e statutaria.

La controversia relativa all’azione sociale di responsabilità è compromettibile in arbitri, in quanto concernente diritti patrimoniali disponibili all'interno di un rapporto di natura contrattuale, come si desume dal fatto che detta azione possa costituire oggetto di rinuncia e transazione ex art. 2393 cc e 2476 co 5 cc.Inoltre, se è pur vero che l'art. 2476, comma 3, c.c. riconosce al socio una legittimazione individuale alla proposizione dell'azione sociale di responsabilità, si tratta, tuttavia, di una legittimazione straordinaria riconducibile alla figura della sostituzione processuale contemplata dall'art. 81 c.p.c, che ha natura derivativa rispetto a quella della società (che a sua volta è legittimata a promuovere l’azione ancorché ciò non sia normativamente previsto), come è confermato dalle disposizioni in merito al diritto dei soci che agiscono al rimborso delle spese di lite (art. 2476, quarto comma, cod. civ.) e da quelle concernenti la riserva alla società del potere di rinunciare o di transigere l'azione (art. 2476, quinto comma, cod. civ.), nonché in generale dalla considerazione che, in ogni caso, del risultato dell'azione - proposta dal socio quale sostituto processuale della società — si giova esclusivamente il patrimonio sociale. Tanto che, ove venga esercitata l’azione individuale da parte del socio di s.r.l., sussiste litisconsorzio necessario con la società medesima, posto che l'eventuale condanna dell'amministratore refluisce unicamente nel patrimonio sociale, e potendo solo la società (non il socio) rinunciare all'azione e transigerla. In ragione di ciò, ancorché l’azione venga esercitata individualmente dal socio di s.r.l., quella che viene in rilievo, sotto il profilo sostanziale, è una controversia tra società ed amministratori, che legittima l’applicazione della clausola compromissoria.

In caso di eccezione di incompetenza non opposta sollevata tempestivamente nel corso di un procedimento cautelare ante causam, il Tribunale, secondo il dettato dell'art. 669 septies c.p.c., prima locuzione, provvede con ordinanza e statuisce sulle spese anche nel caso in cui la fondatezza dell'eccezione di incompetenza sia riconosciuta dallo stesso ricorrente. Infatti, il tenore letterale di tale ultima disposizione appare incompatibile rispetto alla applicazione analogica nei procedimenti cautelari della c.d. translatio iudicis, disciplinata dall’art. 38, comma 2, c.p.c. prescrizione quest’ultima che, a sua volta, sembra limitare il meccanismo della riassunzione ai soli giudizi di merito, utilizzando la locuzione “causa”.

Secondo una interpretazione costituzionalmente orientata è opportuno non prevedere la partecipazione del giudice a quo al collegio competente per la decisione sul reclamo immediato avverso l'ordinanza di estinzione proposto ai sensi dell'art. 178 c.p.c.

L’art. 291 c.p.c. fa conseguire l’estinzione del processo all’omesso rispetto del termine perentorio assegnato per la rinnovazione della notifica e non all’omessa produzione della relativa prova, ove il termine sia stato rispettato, fermo restando l’onere dell’interessato di comprovare il corretto assolvimento dell’obbligo onde consentire l’attività di controllo del Giudice.

Lo scioglimento della società per deliberazione assembleare ai sensi dell’art. 2484, n. 6, c.c. non richiede la sussistenza delle condizioni previste dai nn. 2 e 3 della medesima norma, trattandosi di un atto volontario dell’assemblea che esprime la scelta della società di porsi in liquidazione, senza necessità di accertare una paralisi societaria o l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. L’invalidità della deliberazione è configurabile solo ove essa sia adottata con abuso della regola della maggioranza, inteso come esercizio del potere volto a perseguire esclusivamente finalità personali e divergenti dall’interesse sociale. Non ricorre abuso quando la messa in liquidazione è deliberata con il voto anche di soci non coinvolti nel conflitto interno, non determina vantaggi fraudolenti per i soci di maggioranza e non preclude la proposizione di azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Nel giudizio cautelare volto alla concessione del sequestro conservativo promosso dal Curatore nei confronti dell'ex amministratore unico, costituiscono indici rilevanti ai fini dell’accertamento del periculum in mora sia la scarsa capienza patrimoniale del resistente, sia la condotta dallo stesso tenuta durante l’amministrazione, qualora essa si connoti per l’ingiustificata trascuratezza dell’interesse sociale e per una disinvolta gestione negativa del patrimonio societario. Tali elementi, ove allegati e adeguatamente provati dal Curatore, sono idonei a fondare il timore concreto che l’esecuzione coattiva del credito possa essere pregiudicata.

Nel giudizio cautelare volto all’adozione di un sequestro conservativo su istanza del Fallimento nei confronti degli ex amministratori della società fallita, l’applicazione del criterio dei netti patrimoniali ai fini della quantificazione del danno richiede, in ogni caso, la previa riclassificazione dei bilanci degli esercizi contestati secondo una prospettiva liquidatoria, nonché l’individuazione e la stima degli oneri che la società avrebbe comunque sopportato se fosse stata tempestivamente e diligentemente posta in liquidazione. Ne consegue che, in assenza di tale ricostruzione, la prova del quantum del danno non può ritenersi raggiunta, con conseguente impossibilità di accogliere la richiesta misura cautelare.

L'azione di responsabilità proposta dal curatore della liquidazione giudiziale ex art. 255 c.c.i. compendia sia l'azione sociale di responsabilità prevista dall'art. 2476, primo e terzo comma, c.c. sia l'azione di responsabilità proponibile dai creditori ai sensi dell'art. 2476, sesto comma, c.c. contro gli amministratori ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. Ne consegue che il curatore della liquidazione giudiziale, nel proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori, potrà senz'altro invocare le agevolazioni probatorie che derivano dalla natura contrattuale della responsabilità degli amministratori verso la società, e quindi limitarsi a dimostrare il fatto costitutivo della pretesa [ossia che il soggetto ha ricoperto la carica di amministratore nel periodo in cui è avvenuto il fatto illecito] e ad allegare specificamente la violazione, essendo poi onere dell'amministratore dimostrare di aver adempiuto ai propri obblighi di diligenza.
Il pagamento dei debiti tributari e previdenziali costituisce un obbligo primario per l'amministratore, il quale deve farvi fronte con precedenza rispetto ai debiti verso gli altri fornitori, sia perché i debiti tributari e previdenziali hanno natura privilegiata sia perché il mancato pagamento dei medesimi espone la società a sanzioni, interessi, aggi e quindi a conseguenze maggiormente dannose rispetto al mancato pagamento dei debiti verso fornitori [che, al più, espone ad interessi di mora, ma non a sanzioni]. Nello specifico, non risponde a diligenza la condotta dell'amministratore che non adempie agli obblighi tributari e previdenziali, dando preferenza all'adempimento di altre obbligazioni, giacché cosi operando finisce con l'utilizzare il mancato versamento dei tributi quale fonte di finanziamento improprio dell'attività d'impresa.

L'occultamento delle scritture contabili della società fallita o comunque il loro deposito solo parziale e frammentato costituisce senz'altro un atto di mala gestio.
Ove nell'ultimo bilancio di esercizio antecedente la dichiarazione di fallimento risultano esposte disponibilità liquide, la mancata consegna da parte dell'amministratore unico alla Curatela fallimentare di dette disponibilità, nonostante gli obblighi di legge sullo stesso gravanti e le diffide del Curatore, fa ritenere che esse siano state depauperate o distratte in danno alla società ed ai creditori sociali. Tale condotta costituisce una palese violazione dell'obbligo di conservazione dell'integrità del patrimonio sociale e degli obblighi di diligente gestione.

La denuncia al Tribunale di gravi irregolarità ex art. 2409 cod. civ. è esperibile nei confronti dei liquidatori e nell’ambito della fase di liquidazione della società. Si è ormai da tempo chiarito, infatti, che la liquidazione rappresenta una semplice fase dell’attività di impresa esercitata dalla società, nell’ambito della quale i liquidatori, pur essendo chiamati al compito di conservare il patrimonio sociale in vista della sua trasformazione in denaro, sono investiti di tutti i poteri e responsabilità normalmente attribuiti agli amministratori

Non può ritenersi che nei confronti dei liquidatori il rimedio di cui all’art. 2409 cod. civ. sia sostituito dal diverso rimedio della revoca giudiziale per giusta causa ex art. 2487, ultimo comma, cod. civ.: difatti, l’alternatività dei due rimedi è sconfessata dallo stesso legislatore, posto che gli amministratori, per espressa previsione normativa, in caso di “gravi irregolarità nella gestione” sono senz’altro sottoposti sia al rimedio della revoca giudiziale ex art. 2476, comma 3, cod. civ., sia al controllo giudiziale ex art. 2409 cod. civ., e non si vede ragione per negare lo stesso trattamento ai liquidatori pur in mancanza di una espressa previsione normativa