In materia di s.r.l., l'art. 2475, ultimo comma, c.c. riserva espressamente la redazione del progetto di bilancio al consiglio di amministrazione. Dunque, in caso di amministrazione pluripersonale, quel compito gestorio viene attribuito al consiglio di amministrazione nella sua collegialità e non è derogabile.

Ove il progetto di bilancio sia stato redatto e approvato solo dal presidente del consiglio di amministrazione, deve concludersi che il progetto di bilanciosia inesistente, in quanto soltanto apparentemente proveniente dal consiglio di amministrazione, ma in realtà non riferibile all’organo gestorio. Conseguentemente, la delibera assembleare, che abbia approvato quel bilancio, deve essere ritenuta nulla per mancanza dell’oggetto.

Nella s.r.l., la disciplina dell'autonomia statutaria sulla legittimazione a convocare l'assemblea è pienamente conforme ai principi della riforma del 2003, che ha differenziato fortemente la s.r.l. dalla s.p.a. valorizzando i profili personalistici, purché non si concretizzi in una disciplina idonea a paralizzare i diritti del socio di maggioranza in caso di inerzia ostruzionistica dell'organo amministrativo. La clausola statutaria che riserva al socio il potere di convocazione solo in caso di impossibilità o inattività dell'organo amministrativo è pertanto valida; di conseguenza, la convocazione dell'assemblea da parte del socio è illegittima qualora il consiglio di amministrazione, lungi dall'essere inattivo o ostruzionistico, si sia limitato a differire di sole due settimane la propria seduta per consentire ai consiglieri interessati dalla revoca di essere previamente informati delle contestazioni loro rivolte: tale comportamento non integra una colpevole inerzia dell'organo amministrativo.

La deliberazione assembleare di una società si configura come il momento conclusivo di un iter procedimentale che prende inizio dalla convocazione degli aventi diritto ed è destinato a concludersi con l'espressione della volontà assembleare; il vizio che eventualmente inficia la convocazione rappresenta pertanto una causa di annullamento. La carenza di legittimazione dell'autore della convocazione, pur non essendo di gravità tale da giustificare la nullità della delibera assembleare (quale dovrebbe configurarsi nell'ipotesi di omessa convocazione di un socio), integra un vizio idoneo a giustificare la sanzione meno radicale dell'annullabilità.

La totale estraneità rispetto alla gestione amministrativa della s.r.l., dichiarata dall'amministratore di diritto, non rappresenta un'esimente bensì un'aggravante della sua responsabilità, essendo l'amministratore obbligato per legge alla regolare tenuta della contabilità sociale, alla redazione dei bilanci secondo i principi di chiarezza, rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale ed economica sociale, agli adempimenti fiscali e tributari e, in generale, a una gestione improntata a criteri di diligenza e legalità.

I pagamenti effettuati dalla società nel periodo successivo al verificarsi di una causa di scioglimento, interamente non giustificati da registrazioni contabili, vanno qualificati come atti distrattivi in virtù di presunzione derivante dalla mancanza di una corretta tenuta delle registrazioni contabili, che rende impossibile la ricostruzione del movimento degli affari della società. L'amministratore convenuto è onerato, in relazione all'azione sociale di responsabilità, della dimostrazione del proprio esatto adempimento: in assenza di qualsiasi elemento giustificativo offerto, sia in sede di audizione dinanzi al curatore sia nel giudizio, la presunzione di distrazione non è superata.

In presenza dell'apertura della procedura di liquidazione giudiziale e della mancanza delle scritture contabili, ricorrono i presupposti per la liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra attivo e passivo fallimentari ai sensi dell'art. 2486, terzo comma, seconda parte, c.c. La fondatezza della domanda relativa a specifiche condotte distrattive, dimostrate attraverso gli estratti conto bancari prodotti in atti, esime tuttavia il giudice da ulteriori accertamenti sul criterio della differenza tra attivo e passivo.

Il conflitto insanabile tra soci, dimostrato dalle antitetiche posizioni assunte circa la continuità o meno della società, è aggravato dalla struttura della compagine sociale che vede l'assenza di una maggioranza in grado di deliberare. Se a questo si aggiunge che anche il consiglio di amministrazione, composto nel caso specifico da due soci, deve deliberare all’unanimità, è evidente che la società non ha concrete possibilità di funzionamento nei suoi organi fondamentali. Risulta, pertanto, integrata la causa di scioglimento “per l’impossibilità di funzionamento” prevista dal n. 3) dell’art. 2484, primo comma, c.c.

L'aumento del capitale sociale si realizza in forza di un contratto avente natura consensuale derivante dalle convergenti manifestazioni di volontà della società e dei sottoscrittori. La sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale si configura quale adesione da parte del socio (o del terzo, ove previsto) per la quota di propria spettanza alla decisione di aumentare il capitale sociale, alle condizioni e nei termini stabiliti dalla decisione medesima. Tale adesione costituisce accettazione della proposta irrevocabile (la decisione societaria), secondo lo schema dell’opzione di cui all’art. 1331 c.c. In assenza di formalità particolari prescritte dall’ordinamento in merito alle modalità della sottoscrizione, ai fini della sussistenza del negozio è sufficiente che ricorra una manifestazione di volontà inequivoca di sottoscrivere le partecipazioni.

È ammissibile che la sottoscrizione dell'aumento da parte del socio preceda la decisione societaria di aumentare il capitale sociale, assumendo in tal caso la prima il valore di proposta (rispetto alla quale, correlativamente, la delibera assembleare si atteggia in termini di accettazione idonea a perfezionare la fattispecie).

Il socio non è legittimato a far valere le censure finalizzate all’accertamento dell’inefficacia o illegittimità della sottoscrizione dell’aumento di capitale e della relativa esecuzione da parte di altro sottoscrittore, dal momento che egli è terzo estraneo rispetto al rapporto negoziale concluso tra la società e il singolo sottoscrittore.

Non sussiste alterità soggettiva tra il socio-persona fisica e il medesimo socio-imprenditore individuale, pertanto non può essere ritenuta invalida la sottoscrizione di un aumento di capitale effettuata con dichiarazione contenente il riferimento alla sua qualifica imprenditoriale.

Il versamento proveniente da un terzo non rende invalida la sottoscrizione dell’aumento di capitale, dal momento che il versamento attiene alla fase logicamente successiva dell’esecuzione della sottoscrizione ed è ammissibile anche il pagamento effettuato da un terzo.

Nella s.r.l., l’operazione di azzeramento e contestuale ricostituzione del capitale ex art. 2482 ter c.c. non esclude il diritto del socio di esercitare il diritto di opzione ex art. 2481-bis c.c., anche sottoscrivendo parzialmente la quota di aumento a lui spettante, in assenza di espressi limiti legali, statutari o deliberativi. È pertanto illegittimo il diniego societario fondato sull’assunto che il socio di minoranza debba necessariamente partecipare al ripianamento delle perdite in misura pari all’intera quota originaria, non sussistendo un obbligo di rispondere di perdite oltre il capitale di rischio investito. La perdita della qualità di socio, quando costituisce effetto della determinazione contestata, non esclude la legittimazione ad agire.

In sede cautelare, qualora sia esclusa l'operatività in viaa residuale del rimedio del provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., è ammissibile il sequestro giudiziario della partecipazione ex art. 670 n. 1 c.p.c., ricorrendo fumus boni iuris e periculum in mora, con nomina di custode terzo indipendente.

In tema di associazione in partecipazione, non costituisce clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’art. 1456 c.c., la pattuizione che preveda genericamente la “cessazione” del contratto di associazione in partecipazione in caso di inadempimento di qualsiasi obbligazione, senza individuare specifiche obbligazioni la cui violazione determini la risoluzione di diritto; inoltre, non è imputabile all’associante il mancato adempimento di un obbligo informativo quando la richiesta di esibizione della documentazione sia rivolta dall’associato direttamente a un terzo, né tale condotta può ritenersi grave ai sensi dell’art. 1455 c.c. in difetto di allegazione e prova di un concreto pregiudizio all’economia del contratto.

È noto che le questioni di competenza vanno decise allo stato degli atti e in base a quanto prospettato dalle parti, senza entrare nel merito della fondatezza o meno delle domande proposte. Con particolare riferimento alle controversie in materia di concorrenza sleale relative a “informazioni riservate” in ambito aziendale, la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa sussiste se le informazioni sono caratterizzate dai requisiti di segretezza e segretazione di cui all’art. 98 d.lgs. n. 30 del 2005, mentre opera la competenza del tribunale ordinario se le informazioni sono prive di tali requisiti e, alla luce della prospettazione delle parti, non sia ravvisabile un’interferenza, neppure indiretta, con l’esercizio dei diritti di proprietà industriale.

L’incompetenza per materia della sezione specializzata deve ravvisarsi unicamente nelle ipotesi in cui, alla luce delle prospettazioni delle parti, non sussista alcuna sovrapposizione tra la fattispecie legale concorrenziale dedotta in causa e l’eventuale pretesa sui diritti di proprietà industriale; resta così affidata al giudice non specializzato solo la cognizione delle controversie di concorrenza sleale "pura", in cui la lesione dei diritti riservati non costituisce, in tutto o in parte, elemento costitutivo dell’illecito concorrenziale, valutazione che il giudice deve svolgere avuto riguardo alla mera prospettazione dei fatti da parte dell’attore, a prescindere dalla loro fondatezza nel merito.

Quando vi sono i presupposti per la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa, le eventuali domande di responsabilità precontrattuale, quali quella di violazione della buona fede nelle trattative contrattuali ex art 1337 c.c., restano attratte alla competenza della sezione specializzata in ragione della connessione soggettiva rilevante ai sensi dell’art. 3, comma terzo, del d.lgs. n. 168/2003.

Le informazioni aziendali riservate tutelabili come “segreti commerciali” ex art. 98 c.p.i. devono possedere, contemporaneamente, le seguenti note caratteristiche: a) non essere nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti e agli operatori del settore, b) avere un valore commerciale (la norma si esprime in termini di “valore economico in quanto segrete”), c) essere sottoposte a misure ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.

La nozione di segretezza di cui alla lettera a) dell’art. 98 c.p.i. è stata da dottrina e giurisprudenza intesa quale requisito di novità, in coerenza sistematica con le altre privative intellettuali e industriali, avente carattere non assoluto: la segretezza non si identifica, pertanto, con una totale inaccessibilità dell’informazione in qualunque luogo e in qualunque forma, indicando, piuttosto, un complesso di conoscenze, di derivazione empirica e attinenti all’attività produttiva e commerciale dell’impresa, che siano difficilmente conoscibili e non generalmente note o facilmente accessibili agli esperti e operatori del settore (nel caso di specie, il mero elenco degli ingredienti è stato ritenuto privo delle quantità e dei nomi specifici di prodotti e fornitori, non è tutelabile come segreto, essendo accessibile al mercato attraverso la semplice etichettatura).

Il requisito del valore economico di cui alla lett. b) dell’art. 98 c.p.i. deve intendersi nel senso che, grazie alla segretezza, l’impresa che detiene le informazioni viene a trovarsi in una posizione privilegiata rispetto alle altre imprese concorrenti che non le possiedono, potendo sfruttare tale vantaggio in termini economici, ai fini di mantenere o aumentare la propria quota di mercato.

Con riferimento al requisito di cui alla lett. c) dell’art. 98 c.p.i., ovvero della sottoposizione delle informazioni riservate a misure ragionevolmente adeguate a mantenerle tali, la norma pone a carico del soggetto che invoca la tutela il preciso onere di dimostrare di aver adottato misure di sicurezza idonee a mantenere tali informazioni segrete. L’avverbio “ragionevolmente” impone di attribuire carattere relativo al requisito in esame, che deve valutarsi in concreto, tenendo conto delle specifiche circostanze del caso. In particolare, la misura di sicurezza può essere assicurata mediante una protezione sia “fisica”, ottenuta tramite adeguati sistemi atti ad impedire l’accesso a terzi (quali archivi informatici e database provvisti di password e username), sia “giuridica”, realizzata mediante una corretta informazione – data ai dipendenti e ai collaboratori nonché ai terzi che vengano in contatto con le informazioni – in ordine al carattere riservato e alla necessità che venga mantenuto tale. Tale informativa può essere adeguatamente attuata mediante la previsione di clausole specifiche di segretezza nei contratti di lavoro o di collaborazione, nonché mediante la stipulazione di accordi di riservatezza, patti di non concorrenza o, ancora, mediante l’emanazione di protocolli di segretazione, ordini di servizio, circolari interne.

Le informazioni aziendali riservate tutelabili come “segreti commerciali” ex art. 98 c.p.i. devono possedere, contemporaneamente, le seguenti caratteristiche: a) non essere nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti e agli operatori del settore; b) avere un valore commerciale (la norma si esprime in termini di “valore economico in quanto segrete”); c) essere sottoposte a misure ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.

La nozione di segretezza di cui alla lettera a) dell’art. 98 c.p.i. è stata intesa da dottrina e giurisprudenza quale requisito di novità, in coerenza sistematica con le altre privative intellettuali e industriali, avente carattere non assoluto: la segretezza non si identifica, pertanto, con una totale inaccessibilità dell’informazione in qualunque luogo e in qualunque forma, indicando, piuttosto, un complesso di conoscenze, di derivazione empirica e attinenti all’attività produttiva e commerciale dell’impresa, che siano difficilmente conoscibili e non generalmente note o facilmente accessibili agli esperti e operatori del settore.

Il requisito del valore economico di cui alla lett. b) dell’art. 98 c.p.i. deve intendersi nel senso che, grazie alla segretezza, l’impresa che detiene le informazioni viene a trovarsi in una posizione privilegiata rispetto alle altre imprese concorrenti che non le possiedono, potendo sfruttare tale vantaggio in termini economici, ai fini di mantenere o aumentare la propria quota di mercato.

Con riferimento al requisito di cui alla lett. c) dell’art. 98 c.p.i., ovvero della sottoposizione delle informazioni riservate a misure ragionevolmente adeguate a mantenerle tali, la norma pone a carico del soggetto che invoca la tutela il preciso onere di adottare misure di sicurezza idonee a mantenere tali informazioni segrete. L’avverbio “ragionevolmente” impone di attribuire carattere relativo al requisito in esame, che deve valutarsi in concreto, tenendo conto delle specifiche circostanze del caso. In particolare la misura di sicurezza può essere assicurata mediante una protezione sia “fisica”, ottenuta tramite adeguati sistemi atti ad impedire l’accesso a terzi (quali archivi informatici e database provvisti di password e username), sia “giuridica”, realizzata mediante una corretta informazione – data ai dipendenti e ai collaboratori nonché ai terzi che vengano in contatto con le informazioni – in ordine al carattere riservato e alla necessità che venga mantenuto tale. Tale informativa può essere adeguatamente attuata mediante la previsione di clausole specifiche di segretezza nei contratti di lavoro o di collaborazione, nonché mediante la stipulazione di patti di non concorrenza o, ancora, mediante l’emanazione di protocolli di segretazione, ordini di servizio, circolari interne.

Chi invoca l’art. 98 c.p.i. ha l’onere di allegare e provare tutti i presupposti richiesti dalla norma ed inoltre di indicando dettagliatamente le informazioni segrete per le quali si chiede tutela. Ai fini della tutela di cui all’art. 98 c.p.i. non è sufficiente per chi invoca tale tutela allegare la similarità dei prodotti frutto della presunta sottrazione di know-how né tanto meno un’eventuale anteriorità dei medesimi rispetto a quelli di controparte.

Nell’ambito di un rapporto di concorrenzialità tra due imprese, il “terzo c.d. interposto”, ossia quel soggetto che agisca per conto, o comunque in collegamento con un imprenditore che ne trae vantaggio, concorrente di quello danneggiato, risponderà in via solidale a titolo di concorrenza sleale con l’imprenditore concorrente che tra vantaggio dall’illecito.

Ai fini del risarcimento del danno, la perdita di fatturato meramente enunciata dall’attrice a nulla rivela, in sé, delle cause che l’hanno determinata: in particolare, essa non dimostra che i minori ricavi registrati rispetto al risultato economico dell’esercizio precedente siano dovuti alla divulgazione di informazioni riservate attribuita alla convenuta.

Non è possibile ovviare ad una lacuna probatoria relativa alla quantificazione del danno con una valutazione di tipo equitativo che, come noto, è ammissibile solo una volta assolto dalle parti l’onere (quantomeno) di allegazione sulle stesse gravante.

Poiché ai fini della determinazione della competenza per materia si deve aver riguardo all’oggetto della domanda proposta dall’attore, restando irrilevanti le contrarie contestazioni del convenuto, quando il primo lamenta la violazione di un suo diritto allegando uno specifico fatto relativo ad un determinato rapporto giuridico, senza che il secondo eccepisca la evidente strumentalità dell’allegazione, il giudice competente è quello indicato dalla legge in relazione a tale rapporto.

In tema di diritto d'autore, il concetto giuridico di creatività, cui fa riferimento l’art. 1 l.d.a., non coincide con quello di creazione, originalità e novità assoluta, riferendosi, per converso, alla personale e individuale espressione di un’oggettività appartenente alle categorie elencate, in via esemplificativa, nell’art. 1 della legge citata, di modo che un’opera dell'ingegno riceva protezione a condizione che sia riscontrabile in essa un atto creativo, seppur minimo, suscettibile di manifestazione nel mondo esteriore, con la conseguenza che la creatività non può essere esclusa soltanto perché l’opera consiste in idee e nozioni semplici, ricomprese nel patrimonio intellettuale di persone aventi esperienza nella materia; inoltre, la creatività non è costituita dall'idea in sé, ma dalla forma della sua espressione, ovvero dalla sua soggettività, di modo che la stessa idea può essere alla base di diverse opere che sono o possono essere diverse per la creatività soggettiva che ciascuno degli autori spende e che, in quanto tale, rileva ai fini della protezione.

L'art. 11 l.d.a., che riconosce agli enti privati il diritto di autore sulle pubblicazioni dagli stessi curate, va coordinato con l’art. 3 della medesima legge, che fa salvi i diritti degli autori delle singole opere, sicché, nel caso di indebita pubblicazione di scritti tratti da opere collettive, l'autore di ciascuno scritto conserva il diritto di rivendicarne la paternità e di chiedere il risarcimento del danno arrecatogli, atteso che il diritto di autore riconosciuto all’ente committente si affianca ma non sostituisce quello di colui che ha creato l'opera, e ciò indipendentemente dai diritti esclusivi di utilizzazione economica di quest'ultima ed anche dopo la cessione degli stessi.

La tutela del diritto d’autore non concerne l’idea ma la sua manifestazione esteriore. Conseguentemente, nell’ambito di un’opera collettiva, le indicazioni offerte per l’individuazione delle fonti esulano dalla tutela autoriale, che concerne la loro elaborazione, così come le eventuali indicazioni offerte dal gruppo di lavoro, quali quelle relative alla elaborazione delle fonti per temi e non per cronologia, più attinenti ad un’attività editoriale che autoriale.

In un contratto “per edizione” nulla impedisce che la distribuzione delle copie avvenga gratuitamente e che il compenso sia pattuito in misura forfettaria.

La clausola compromissoria che prevede la nomina degli arbitri da parte dei contendenti è invalida in quanto contrasta con il disposto dell’art. 34, d.lgs. 5/2003 che stabilisce che il potere di nomina di tutti gli arbitri deve essere conferito a soggetti estranei alla società a pena di nullità della clausola.

L’applicazione del principio dell’”utile per inutile non vitiatur” non ha autonomo rilievo interpretativo al di fuori delle norme di cui agli artt. 1362 ss. c.c volte a disciplinare l’attività interpretativa dei contratti, con la conseguenza che non può essere validamente invocato per sostituire e/o modificare il contenuto degli accordi negoziali.

Nell’ambito di un’azione di liquidazione della quota ereditaria di società di persone, benché obbligata alla liquidazione sia solo la società (nel caso di specie: s.n.c.), è ammessa la possibilità di evocare in giudizio anche i soci superstiti illimitatamente responsabili, i quali, ancorché non litisconsorti necessari, ben possono essere chiamati a rispondere in via sussidiaria dell’obbligazione di liquidazione della quota gravante sulla società.

Le clausole statutarie sono efficaci e, di regola, vincolanti anche per l’erede: il diritto alla liquidazione della quota trova infatti origine nel contratto sociale sicché le clausole che attengono al regolamento della società trovano applicazione anche nei confronti dell’erede del socio che non abbia acquisito la qualifica di socio ma il mero diritto alla liquidazione della quota.

Per clausola di consolidazione si intende, in senso stretto, la clausola che prevede che, alla morte del socio, la quota di questi si accresca agli altri soci e onerati della liquidazione della quota a favore degli eredi siano questi ultimi. Non si è invece in presenza di una clausola di consolidazione in senso proprio ove, parafrasando il disposto dell’art. 2284 c.c.,  i patti sociali prevedano che i soci superstiti siano tenuti alla liquidazione della quota agli eredi senza indicare alcuna clausola di accrescimento a loro favore e ove obbligata alla liquidazione sia la società.

L’art. 2289 c.c., concernendo diritti patrimoniali, è disposizione, in linea di massima, derogabile (nel caso di specie: la clausola statutaria derogativa prevedeva che la liquidazione della quota fosse effettuata sulla base del patrimonio netto della società piuttosto che con riguardo al suo valore effettivo).

E’ valido il patto di consolidazione delle azioni o delle quote fra soci, nel caso di morte di uno di essi, ove tale consolidazione dia luogo alla liquidazione della porzione spettante al defunto ed alla devoluzione di tale porzione secondo le regole della successione ereditaria. Il patto non costituisce, quindi, una limitazione alla libertà testamentaria. Viceversa il patto con il quale si dispone che alla morte di uno dei soci le azioni o quote si trasferiscono agli altri, senza che sia prevista l’attribuzione di alcunché ai successori per legge o per testamento, è patto che esclude del tutto la libertà testamentaria, ed è quindi nullo ai sensi dell’art. 458 c.c.

La clausola statutaria che attribuisce ai soci superstiti di una società di capitali, in caso di morte di uno di essi, il diritto di acquistare – entro un determinato periodo di tempo e secondo un valore da determinarsi secondo criteri prestabiliti – dagli eredi del de cuius le azioni già appartenute a quest’ultimo e pervenute iure successionis agli eredi medesimi, non viola il divieto di patti successori.

In tema di patti successori, per stabilire se una determinata pattuizione ricada sotto la comminatoria di nullità ex art. 458 c.c. occorre accertare: (1) se il vincolo giuridico con essa creato abbia avuto la specifica finalità di costituire, modificare, trasmettere o estinguere diritti relativi ad una successione non ancora aperta; (2) se la cosa o i diritti formanti oggetto della convenzione siano stati considerati dai contraenti come entità della futura successione o debbano comunque essere compresi nella stessa; (3) se il promittente abbia inteso provvedere in tutto o in parte della propria successione, privandosi così dello ius poenitendi; (4) se l’acquirente abbia contrattato o stipulato come avente diritto alla successione stessa; (5) se il convenuto trasferimento, dal promittente al promissario, debba aver luogo mortis causa, ossia a titolo di eredità o legato.

E’ invalida per violazione del divieto di patto successorio ex art. 458 c.c. la clausola statutaria che, nel derogare alle modalità di liquidazione della quota di cui all’art. 2289 c.c., modifica il diritto ereditario a vantaggio della società ed esclude lo ius poenitendi (stante la vincolatività del patto sociale).

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società di capitali previste dagli artt. 2393 (o 2476 comma 3 c.c. per la s.r.l.) e 2394 c.c. (o, adesso, 2476 comma 6 per la s.r.l.) a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, pur essendo tra loro distinte, in caso di fallimento dell'ente confluiscono nell'unica azione di responsabilità, esercitabile da parte del curatore ai sensi dell'art. 146 l.fall. (ora art. 255 c.c.i.i.).

Inoltre, il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell'azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni, peraltro, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

La disciplina applicabile in punto di prescrizione si atteggia in modo differente a seconda dei presupposti operativi evocati: pur essendo comunque quinquennale il termine prescrizionale dell’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall., il dies a quo è differente a seconda che il curatore abbia agito con la legittimazione processuale ex art. 146 l.fall. nell’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, oppure dell’azione di responsabilità esperibile da parte dei creditori.

Il termine di prescrizione decorrerà quindi:
1) per l’azione sociale, pur quando sia esercitata dal curatore del fallimento, dal momento in cui, per effetto dell'inadempimento degli obblighi degli amministratori e dei sindaci, si verifichi il danno alla società oggettivamente percepibile all’esterno e cioè si sia manifestato nella sfera patrimoniale della stessa; il dies a quo, pertanto, può essere posteriore non solo a quello in cui si sia verificato l'inadempimento, ma anche a quello in cui amministratori e sindaci siano cessati dalla carica;
2) per l’azione dei creditori sociali, dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall'effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 c.c.), non corrisponde allo stato d'insolvenza di cui all'art. 5 della l.fall., derivante, "in primis", dall'impossibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se non per vizi motivazionali che la rendano del tutto illogica o lacunosa.

La mera iscrizione nel Registro delle Imprese della delibera del consiglio di amministrazione della società, risultante da verbale notarile, con cui è stata manifestata - ai sensi dell’art. 152 l.f. allora in vigore, comma 2 e comma 3 l.f., richiamato dall’art. 161, comma 4 l.f., - la volontà della società di depositare una proposta di concordato (che è atto prodromico al deposito della domanda) è del tutto aspecifico rispetto alla valutazione della ricorrenza di una situazione di incapienza del patrimonio sociale, presupposto dell’azione di responsabilità dei creditori sociali. Costituisce invece indice rivelatore dell’incapienza patrimoniale l’iscrizione nel registro delle imprese del decreto di ammissione alla procedura concordataria.