E’ condivisibile l’orientamento affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione, nella sentenza n. 9100/2015, secondo il quale: “Nell'azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell'art. 146, secondo comma, legge fall., la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all'amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l'attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l'attore abbia allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo”. [fattispecie relativa a fatti verificatisi anteriormente all’introduzione del terzo comma dell’art. 2486 c.c., disposta dall’art. 378, comma 2, D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

Il creditore di s.r.l. che subisce un danno dalla condotta dell’amministratore nell’esercizio delle proprie funzioni può accedere, alternativamente: (i) all’azione di responsabilità di cui all’art. 2476, co. 6, c.c. per il danno direttamente subito da condotta dolosa o colposa dell’amministratore (disciplina omogenea a quella dettata per le s.p.a. dall’art.2395 c.c.); o (ii) alla disciplina di cui all’art.2394 c.c., per il danno indirettamente subito dal depauperamento del patrimonio sociale, disciplina quest’ultima dettata per le s.p.a., ma applicabile anche alle s.r.l. per un costante orientamento del Tribunale di Milano (es. Trib. Milano 7/2/2013, proc. RG n.55587/2011). [fattispecie relativa a fatti verificatisi anteriormente all’introduzione del sesto comma dell’art. 2476 c.c., inserito dall’art. 378, comma 1, D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

In entrambi i casi, è onere di colui che agisce in responsabilità nei confronti dell’amministratore (il terzo o il creditore) l’allegazione e la dimostrazione del danno subito, nonchè dello specifico nesso causale tra le condotte inadempienti dell’amministratore e il danno.

Non è esente da responsabilità per mala gestio l'amministratore che sostenga di essere un mero prestanome di altro soggetto di riferimento della società. L'amministratore, infatti, che si adegui supinamente alle indicazioni del socio, di fatto trascura ogni controllo sulla correttezza della gestione sociale, e dunque viene gravemente meno ai doveri derivanti dall'incarico di amministratore, che impongono una condotta coerente con la tutela del patrimonio sociale, anche in modo indipendente dalla volontà dei soci, ove quest’ultima si riveli contraria alla salvaguardia dell’interesse sociale.

Ai fini della quantificazione del danno per illecita prosecuzione dell'attività, il criterio della differenza tra netti patrimoniali (c.d. perdita incrementale) può essere adottato in via equitativa quando vi siano rilevanti difficoltà di valutare il complesso dell’attività vietata svolta dalla società fallita, soprattutto nel caso in cui la società abbia indebitamente omesso di rilevare la causa di scioglimento per diversi anni. [fattispecie relativa a fatti verificatisi anteriormente all’introduzione del terzo comma dell’art. 2486 c.c., disposta dall’art. 378, comma 2, D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

Al fine della contabilizzazione dei costi di manutenzione, a differenza del regime antecedente alla riforma del diritto societario, oggi il criterio da seguire è solo quello dettato dall’art. 2426,co. 1, n. 5) c.c., senza la possibilità di adottare i criteri previsti dalle norme tributarie, validi solo per il calcolo delle imposte.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di competenza territoriale ex art. 20 c.p.c. per le domande risarcitorie da fatto illecito extracontrattuale, il luogo in cui sorge l’obbligazione, cd. “forum delicti”, deve essere identificato nel luogo in cui il fatto produttivo di danno si verifica. Poiché nella nozione di fatto rientra, oltre al comportamento illecito, anche l'evento dannoso che ne deriva, qualora i due luoghi non coincidano, il "forum delicti", previsto dall'art. 20 c.p.c. deve essere identificato con riguardo al luogo in cui è avvenuto l'evento. Dunque, nel giudizio promosso da una società, avente personalità giuridica, per il risarcimento dei danni da fatto illecito nei confronti degli amministratori di una diversa società, la competenza per territorio si radica nel luogo in cui hanno sede (cfr. art. 19 c.p.c.). Tale individuazione corrisponde al luogo in cui si realizzano le ricadute pregiudizievoli della condotta illecita e soddisfa pienamente le esigenze di certezza implicate dal principio di precostituzione del giudice naturale.

Gli artt. 2394 e 2486 c.c. prevedono una responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali per danno indiretto o riflesso causato dall’inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione e l’integrità del patrimonio sociale costituente la garanzia generica per il soddisfacimento del credito ai sensi dell’art. 2740 c.c., in quanto il danno ai creditori costituisce effetto del depauperamento del patrimonio sociale della società debitrice, la quale è il soggetto direttamente danneggiato dalla mala gestio degli amministratori.

Nell’esercizio del corrispondente rimedio risarcitorio il creditore/attore deve allegare e provare, oltre al presupposto dell’insufficienza patrimoniale, quali siano le condotte inadempienti compiute dagli amministratori rispetto al patrimonio sociale e il danno, elemento questo costituito dalla differenza tra quanto la società debitrice avrebbe pagato se l’atto lesivo del suo patrimonio non fosse stato compiuto e quanto la società debitrice è in grado di pagare a seguito dell’atto lesivo. Siffatto criterio di individuazione del danno è reso cogente dalla circostanza che il presupposto dell’azione – cioè l’insufficienza patrimoniale della società – innesca di necessità il concorso dei creditori sul patrimonio sociale, proprio in quanto insufficiente. [fattispecie relativa a fatti verificatisi anteriormente all’introduzione del terzo comma dell’art. 2486 c.c., disposta dall’art. 378, comma 2, D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

Nell’azione di risarcimento del danno nei confronti dell’amministratore di s.r.l. per violazione dell’art. 2482 ter cod.civ., l’attore che quantifica la domanda risarcitoria utilizzando il criterio meramente equitativo pari alle differenze dei netti patrimoniali ha l’onere di giustificare l’utilizzo di tale criterio. [fattispecie relativa a fatti verificatisi anteriormente all’introduzione del terzo comma dell’art. 2486 c.c., disposta dall’art. 378, comma 2, D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

Il danno arrecato al patrimonio sociale dall'illecita continuazione dell'attività in modo eccedente la conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio ex articolo 2486 del codice civile in presenza del capitale sociale interamente eroso può equitativamente essere determinato con il criterio della « differenza dei netti patrimoniali » in caso di impossibilità di una ricostruzione analitica delle dinamiche contabili ovvero di notevole anteriorità dell'erosione del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, purché l'attore abbia allegato i fatti (i.e. gli atti di mala gestio) almeno astrattamente idonei ad essere cause del danno di cui ci si duole. [fattispecie relativa a fatti verificatisi anteriormente all’introduzione del terzo comma dell’art. 2486 c.c., disposta dall’art. 378, comma 2, D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

In caso di fallimento di s.r.l., il curatore, ai sensi dell'art. 146, comma 2, lett. a), l. fall., è l'unico soggetto legittimato a proseguire l'azione di responsabilità sociale già promossa dal socio, nella qualità di sostituto processuale della società, ai sensi dell'art. 2476, comma 3, c.c.; sicché, ove nel giudizio di responsabilità già intentato dal socio e riassunto dal fallimento, il curatore manifesti l'intento di non proseguire l'azione originariamente promossa, la domanda va dichiarata improcedibile per il sopravvenuto difetto di legittimazione attiva del socio.

Nell’ambito del giudizio di responsabilità di amministratori di società, grava sull'attore l'onere di allegare un inadempimento astrattamente efficiente alla produzione del danno e, poi, di provare il danno sofferto e il nesso di causalità tra inadempimento e danno (nel caso di specie, il fallimento, pur prospettando, tra l’altro, l’irregolare tenuta delle scritture contabili, l’occultamento dello stato di decozione della società e diverse condotte distrattive da parte dell’amministratore unico della società, non ha svolto alcuna analisi puntuale delle cause del dissesto o contestazioni puntuali rispetto alle spese effettuate dell’amministratore, né indicato quali conseguenze dannose per la società sarebbero derivate dalla irregolare tenuta delle scritture contabili).

Nell'azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell'amministratore della stessa, l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev'essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell'amministratore, che l'attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l'esistenza di un nesso di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

La mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all'amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l'attivo liquidato in sede fallimentare, non costituendo di per sé stessa inadempimento "qualificato" anche solo astrattamente efficiente a produrre un danno corrispondente all'intero deficit patrimoniale accumulato dalla società fallita ed accertato nell'ambito della procedura concorsuale.

Non può ragionevolmente sostenersi che il deficit fallimentare - in quanto tale e nella sua interezza - sia di regola la naturale conseguenza dell'essersi protratta la gestione dell'impresa in assenza delle condizioni economiche e giuridiche che giustificano la continuità aziendale, per l'ovvia considerazione che anche in questo caso non sarebbe logicamente corretto né imputare all'amministratore quella quota delle perdite patrimoniali che ben potrebbero già essersi verificate in un momento anteriore al manifestarsi della situazione di crisi in tutta la sua portata, né soprattutto far gravare su di lui, a titolo di responsabilità, anche le ulteriori passività che quasi sempre inevitabilmente un'impresa in crisi comunque accumula pur nella fase di liquidazione, giacché questa ovviamente non comporta l'immediata ed automatica cessazione di ogni genere di costo legato all'esistenza stessa della società in liquidazione e può ben darsi che ulteriori perdite di valore aziendale vengano generate proprio dalla cessazione dell'attività d'impresa.

Il criterio della differenza tra passivo accertato e attivo liquidato in sede fallimento può al più residuare quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l'attore abbia allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo.

A fronte della contestazione di dispersione dell'attivo societario, in occasione dell'azione di responsabilità promossa dalla curatela fallimentare che non abbia rinvenuto taluni beni sociali, è onere dell'amministratore convenuto fornire la prova liberatoria della dispersione imputatagli, dando adeguata spiegazione del mancato rinvenimento dei beni. [fattispecie relativa a fatti verificatisi anteriormente all’introduzione del terzo comma dell’art. 2486 c.c., disposta dall’art. 378, comma 2, D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

La mancata osservanza del provvedimento assunto dal giudice – sia pure nei termini lessicali di invito – di rimediare al difetto autorizzativo del curatore fallimentare integrando in una successiva udienza il contenuto dell’autorizzazione rilasciatagli dal giudice delegato per l’azione di responsabilità ex art. 146 l.f. nei confronti degli amministratori, consuma il potere della parte attrice di sanare il difetto, dovendo l’ordinanza del giudice istruttore essere interpretata quale assegnazione del termine perentorio previsto dall’art. 182 co. 2° c.p.c.

Il curatore fallimentare che propone l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società fallita, ai sensi dell’art. 146 della legge fallimentare, è legittimato ad esercitare congiuntamente l’azione di responsabilità di natura contrattuale verso la società e l’azione di responsabilità di natura extracontrattuale verso i creditori sociali, cumulandone i benefici ai fini della reintegrazione del patrimonio della società fallita anche sotto il profilo del diverso regime di prescrizione che le connota.

La prescrizione quinquennale dell’azione sancita dall’art. 2949 cod. civ., inizia a decorrere, secondo la previsione generale dell’art. 2935 cod. civ., dal momento in cui il diritto risarcitorio può essere fatto valere dai soggetti legittimati, vale a dire dal momento in cui è divenuta oggettivamente conoscibile da parte dei creditori sociali l’insufficienza del patrimonio sociale per il soddisfacimento delle loro pretese creditizie.

Tale insufficienza può risultare da qualsiasi fatto oggettivamente conoscibile all’esterno e, dunque, principalmente dai dati e dalle informazioni desumibili dal bilancio.

Nel caso di specie, non potendo i creditori sociali ignorare l'insufficienza della componente attiva del patrimonio sociale risultante dal bilancio di chiusura dell'esercizio 2007 regolarmente depositato e approvato, l'azione di responsabilità proposta nel 2017 dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori risulta chiaramente prescritta.

Gli amministratori vengono meno agli obblighi di legge, nel caso in cui, accertata la perdita del capitale sociale, omettano di attivarsi “senza indugio” e, quindi, di convocare l’assemblea dei soci per un aumento del capitale sociale o per porre la società in liquidazione. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società e ai creditori sociali quando violano tale dovere.

Il danno derivante da tale inerzia è rappresentato, per i creditori sociali, dall’incremento dell’indebitamento ovvero dall’aggravamento della situazione patrimoniale della società, con conseguente detrimento della prospettiva di soddisfazione per i creditori stessi. Ai fini dell’accertamento del danno e della sua determinazione, il criterio da utilizzare non è quello della differenza fra attivo e passivo accertato in sede fallimentare, ma il criterio differenziale, già elaborato dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità e che, dal 2019, ha ricevuto riconoscimento normativo nell’art. 2486, ultimo comma, c.c. [nel caso di specie il Giudice ha confermato la decisione di primo grado che aveva escluso l'applicazione retroattiva della presunzione di cui al nuovo testo dell'art. 2486 in caso di mancanza delle scritture contabili, ritenendo la disposizione una norma di natura sostanziale della responsabilità].

Deve ritenersi valida la dichiarazione dell'acquirente delle partecipazioni sociali di rinuncia all'esercizio dell'azione ex art. 2395 c.c. indirizzata agli amministratori e soci della società oggetto di acquisto. La dichiarazione deve ritenersi sufficientemente determinata anche quando faccia riferimento generico ai fatti inerenti l'acquisto delle partecipazioni.

Legittimato all’azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. (così come ex art. 2497 c.c.) è il socio che era tale nel momento in cui si è verificato il danno al valore o reddittività della partecipazione. Tale danno, inerendo alla partecipazione, si manifesta direttamente nel patrimonio personale del socio, sub specie di danno all’investimento: è solo in questo patrimonio che si determina la diminuzione di valore della partecipazione o la sua mancata reddittività. Ne consegue che il diritto al risarcimento ex art. 2395 c.c. non circola unitamente alla partecipazione ed invece separatamente da essa. Perciò il socio mantiene la legittimazione ad agire, rispetto a danni subiti alla partecipazione quando era socio, anche dopo che ha ceduto la partecipazione ad altri. E viceversa, i cessionari non acquistano, per il solo fatto di essere cessionari della partecipazione, il diritto al risarcimento del danno causato dall’abuso antecedente all’acquisito salvo specifiche pattuizione contenute nel contratto di cessione.

La nullità di cui all'art. 1229 c.c. deve ritenersi predicabile delle rinunce preventive, non di quelle successive. La ragione del divieto sanzionato da nullità non ricorre quando l’accordo o l’impegno siano assunti dopo che la condotta da cui potrebbe sorgere la responsabilità si sia già compiuta e quindi in un momento in cui il creditore sia posto in condizione di esaminare la condotta fonte di responsabilità. Non si tratta infatti di accordo preventivo di esonero di responsabilità per dolo o colpa grave, ma dichiarazione di rinuncia ad un proprio diritto di azione e ad un (eventuale) credito risarcitorio.