La valutazione del Tribunale in ordine alla domanda risarcitoria promossa dalla società avverso gli amministratori non può prescindere dai limiti che il sindacato del giudice incontra avanti a scelte che attengono al merito imprenditoriale ed alle decisioni che incidono sugli assetti amministrativi e organizzativi della società. Tuttavia, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell'art. 2392 c.c.

Sul riparto dell’onere della prova, quando la società faccia valere in giudizio un titolo di responsabilità contrattuale, verso ex dipendenti, amministratori e sindaci, è preciso onere dei convenuti dare prova dell’esatto adempimento e dunque dimostrare l’inerenza e la conguità delle spese sostenute dal direttore generale rispetto agli obiettivi del suo incarico, ovvero dare adeguata giustificazione del “consenso” dato al superamento del budget di previsione della voce di tale spese.

Né vale a escludere la responsabilità degli organi sociali l’asserita “impossibilità” per amministratori e sindaci di percepire l’entità delle spese, se non in sede di approvazione del bilancio. Invero, tale argomento, non vale in alcun modo ad esonerare gli amministratori dalla responsabilità per non aver previsto una adeguata procedura di controllo, e per non aver predisposto sistemi di verifica preventiva e successiva delle spese, per un corretto monitoraggio e una efficace prevenzione di costi ingiustificati. Mentre i sindaci hanno ex lege un preciso onere di vigilare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, ex art. 2403 c.c., disponendo altresì di penetranti poteri di ispezione e di controllo.

La responsabilità di predisporre un adeguato assetto di controllo è obbligo che grava su tutti gli amministratori, anche quelli senza deleghe, che in ogni caso sono tenuti a sollecitare tempestivamente il presidente o gli amministratori delegati affinché si attivino. L’inerzia in questi casi non può essere una esimente.

Quanto ai rapporti interni fra i membri del c.d.a. rileva, invece, il diverso apporto causale ascrivibile a ciascun consigliere.

Il principio di buona fede contrattuale non opera con riferimento a profili pregressi - su cui le parti si siano concentrate in fase di trattative - che non siano stati poi riprodotti nell’accordo raggiunto o che siano stati disciplinati diversamente all’esito delle trattative stesse. La più recente lettura “espansiva” di detto principio ammette l’applicazione di cui all’art 1337 c.c. anche nel caso di avvenuta conclusione del contratto ed eleva a clausola generale dell’ordinamento il principio di buona fede quale espressione del principio solidaristico di cui all’art. 2 Costituzione. Tuttavia, nonostante tale apertura, l’ordinamento non ammette che la buona fede apporti deroghe al consenso delle parti, introducendo nel contratto elementi estranei che non sono stati espressamente disciplinati.

La gestione dell'impresa sociale in danno ai creditori comportante la perdita del capitale sociale dell'impresa e la conseguente insolvenza fraudolenta celata al terzo creditore ai fini della prosecuzione di un rapporto contrattuale in essere per ulteriori prestazioni a favore della società, commissionate dagli amministratori per conto della stessa e nella consapevolezza di un'insufficienza patrimoniale dell'ente che non avrebbe permesso di soddisfarle, non risulta di per sé idonea a configurare una vicenda di danno diretto al singolo creditore, risolvendosi in una prospettazione di danno arrecato indistintamente alla totalità del ceto creditorio. Come tale, essa è quindi azionabile, dopo il fallimento della società, solo dal curatore fallimentare ai sensi dell'art. 146 Legge Fallimentare e non dal singolo creditore danneggiato.

Diversamente, quando la pretesa risarcitoria si fonda sui presunti interventi degli amministratori volti a rassicurare il creditore, nonostante i primi ritardi nei pagamenti delle fatture emesse, su pronti futuri pagamenti, così inducendolo a proseguire nel rapporto contrattuale e ad eseguire ulteriori prestazioni a vantaggio della società, pur nella piena consapevolezza di una situazione di insolvenza dell'ente, non rappresenta un danno indistintamente causato al ceto creditorio, quanto piuttosto un danno diretto arrecato al singolo creditore - che come tale è dunque titolare anche singolarmente dell'azione - in relazione a quella parte di attività professionale prestata dopo le rassicurazioni ricevute dagli amministratori e mai compensata dall'ente.

I versamenti di premi INAIL, di contributi INPS e di importi dovuti a titolo di imposta, costituiscono l’oggetto di altrettanti basilari obblighi incombenti sull’amministratore, il cui mancato assolvimento genera a carico della fallita sanzioni e interessi di mora di cui egli deve interamente rispondere alla massa dei creditori.
La rendicontazione dell’utilizzo di denaro sociale oggetto di prelievo, volta a dimostrarne il corretto utilizzo, incombe strettamente e interamente sull’amministratore.

Affinché possa essere adottato su richiesta anche del singolo socio un provvedimento cautelare di revoca dell’amministratore è necessario che questi si sia reso responsabile di gravi irregolarità nella gestione e che l’attualità, o la permanenza di tali comportamenti, determini il rischio di un pregiudizio anche solo potenziale per il patrimonio o l’interesse sociale.
Ai fini della revoca cautelare dell'amministratore, assume valenza assorbente e prioritaria rispetto a tutti gli addebiti prospettati, il riscontro dell’utilizzazione impropria delle risorse della società, come risulta dalla presenza di numerosi prelievi di somme anche rilevanti dalle casse della società senza adeguata giustificazione.
Il rischio che ingiustificati prelievi dalle casse sociali possano protrarsi nel tempo necessario per l’accertamento all’esito di un giudizio di merito giustifica la revoca in via cautelare dall’incarico di amministratrice unica della società.

La norma dettata dall’art. 2476 co. 6° c.c. (che fa salvo il diritto al risarcimento dei danni spettante ai singoli soci che si assumano direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori) costituisce, come il suo omologo dell’art. 2395 c.c., una specie della fattispecie generale di responsabilità extracontrattuale prevista dall’art. 2043 c.c., e dell’obbligo ivi fatto al danneggiante di risarcire i danni causati contra ius a terzi con atti e fatti non iure dati. Ciò in quanto mentre il rapporto che si forma tra la società di capitali e l’amministratore ha la sua fonte in un atto di nomina e di accettazione che instaurano tra le parti un vero e proprio contratto avente ad oggetto la diligente gestione – secondo statuto e legge – della società, tale per cui il dovere dell’organo amministrativo di conservare e investire al meglio il patrimonio sociale ha natura contrattuale e il suo inadempimento – anche sotto il profilo degli oneri processuali di prova – è regolati dagli artt. 1218 e 1176 cpv c.c.; il diaframma della persona giuridica è tale da rendere i soci, nei rapporti con l’amministratore, terzi sia pur qualificati privi di un diretto e vincolante rapporto obbligatorio con il gestore del patrimonio sociale. Ne consegue che, ove i soci alleghino che determinati atti gestori abbiano inferto un danno diretto alla propria sfera giuridico-patrimoniale, incombe pienamente loro la prova piena della condotta illecita – anche sotto il suo profilo soggettivo di colpevolezza – nonché del danno e del nesso di causalità, pure diretta, tra i due termini della fattispecie risarcitoria (nelle specie il Tribunale non ha ritenuto raggiunta tale prova da parte degli attori, che lamentavano la mancata restituzione di finanziamenti soci effettuati per saldare gli acconti di un contratto di appalto mai completato, osservando che nel caso concreto non sussisteva un consilium fraudis tra amministratore e terzo appaltatore a danno dei soci finanziatori, mentre il mancato rimborso poteva considerarsi un riflesso del danno cagionato al patrimonio della società dall’inadempimento dell’appalto).

Nella società a responsabilità limitata il singolo socio è legittimato dall’art. 2476 co. 3° c.c. all’esercizio dell’azione di responsabilità come sostituto processuale della società, nei confronti della quale va quindi necessariamente integrato il contraddittorio.

Tra gli obblighi di diligente gestione e di conservazione del patrimonio sociale deve essere ricompreso quello di gestire le risorse finanziarie in modo da provvedere agli obblighi fiscali ed evitare l’aggravio delle relative sanzioni e interessi di mora, e ciò tanto più nel caso di mancato assolvimento di obbligo tributario relativo all’IVA, il cui versamento all’Erario da parte dell’obbligato corrisponde a somme già incamerate, delle quali quindi l’obbligato non può disporre se non accantonandole in vista del futuro obbligatorio versamento.

L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori si prescrive nei cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica ovvero dal successivo momento in cui il danno si sia prodotto ed esteriorizzato.

L'azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c. promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. (nel testo vigente prima della riforma avvenuta con il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, applicabile "ratione temporis") è soggetta a prescrizione che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall'effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 c.c.), non corrisponde allo stato d'insolvenza di cui all'art. 5 della l. fall., derivante, "in primis", dall'impossibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando pertanto all'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Tra i principali doveri incombenti ex lege sugli amministratori campeggia quello di conservare l’integrità del patrimonio sociale, sicchè di ogni impiego di denaro o utilità sociali costoro debbono sempre essere in grado di rendere conto alla società, dimostrandone l’attinenza alla conduzione dell’impresa associata loro rimessa in via esclusiva.

A fronte di precisi addebiti di utilizzi di denaro sociale per finalità extra-sociali o comunque non chiaramente sociali, è l’amministratore a dover dimostrare che tali prelievi e pagamenti abbiano estinto debiti contratti dalla società nell’ambito della propria attività [nel caso di specie, l’amministratore convenuto ha omesso di fornire tale prova ed è dunque stata accertata la sua responsabilità nei confronti della società].

E' imprudente ed eseguito con modalità del tutto irragionevoli - e come tale fonte di responsabilità per l'amministratore che lo compie - il versamento a favore di persona fisica o giuridica incaricata di opzionare certi terreni allorché l'incarico sia stato affidato: (a) ad una società o ad una persona fisica del tutto priva di capitalizzazione e di consistenza economica; (b) in assenza di garanzie per la restituzione delle somme; (c) senza che vi sia la prova che il soggetto o l'ente incaricato della ricerca dei terreni abbia eseguito il mandato, non essendo state acquisite le quietanze di eventuali opzioni sottoscritte dai proprietari delle aree.

Ai sensi dell’art. 2393, comma 2, c.c., la deliberazione concernente l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare (art. 2366 c.c.), purché si tratti di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio oggetto di discussione, dovendo intendersi come tali, in senso ampio e non tecnico−contabile ex art. 2423 bis c.c., anche quei fatti derivanti da condotte inadempienti poste in essere dagli amministratori nel corso di esercizi precedenti, ma le cui conseguenze dannose si siano manifestate o siano emerse nell’esercizio considerato, così ripercuotendosi sui risultati del bilancio oggetto di approvazione.

Non è ritenuto atto di mala gestio in quanto non privo di causa, e come tale non è addebitabile agli amministratori ex art. 2476 c.c., la sottoscrizione con la società sub-appaltatrice di un accordo-premio finalizzato ad erogare una somma di denaro aggiuntiva a quella pattuita nel contratto di sub-appalto cui l'accordo-premio si riferisce se (i) l'accordo-premio è in sé munito di causa economico-sociale ben definita e distinta, sebbene connessa a quella propria dei contratti cui lo stesso accordo è collegato e se (ii) l'accordo-premio ha una funzione economica autonoma ben definita e l'evento al quale il riconoscimento del premio è subordinato è un fatto distinto dal mero adempimento delle obbligazioni previste nel contratto di sub-appalto al quale lo stesso accordo-premio è connesso.

È ammissibile la nomina di una società di capitali come amministratore di una s.r.l., poiché, in primo luogo, la persona giuridica non soffre di limitazioni di capacità se non nei casi tassativamente previsti dalla legge ed è in grado di offrire, quanto all'adempimento della relativa obbligazione e all'imputazione della conseguente responsabilità, un grado di affidabilità pari a quello della persona fisica. In secondo luogo, l’art. 2361, co. 2, c.c. richiede l’autorizzazione dell’assemblea dei soci di società per azioni per l’assunzione di partecipazioni da parte di quest’ultima in società di persone, in cui potrà anche rivestire l’incarico di amministratore.

In s.r.l. non può più invocarsi, a seguito della riforma del 2003, l’obiezione della necessaria nomina degli amministratori da parte dell’assemblea, stante l’eventualità che la competenza a eleggere i membri degli organi sociali formi oggetto di un diritto particolare ex art. 2468, co. 3, c.c. o, ancora, che il procedimento di nomina abbia natura extra-assembleare (artt. 2475 e 2479 c.c.). A sostegno della tesi, vanno altresì segnalate le disposizioni sui gruppi europei di interesse economico (art. 5 D.lgs. n. 240/1991) e sulla società europea (art. 47 Reg. UE/2057/2001), norme di fonte europea che espressamente o implicitamente consentono che una persona giuridica amministri un altro ente collettivo.

Ferma la diretta applicabilità all'amministratrice unica persona giuridica delle regole portate in tema di responsabilità dall'art. 2476 c.c., anche la persona fisica designata dalla persona giuridica e concretamente autrice degli atti gestori censurati in causa deve ritenersi solidalmente responsabile verso la società amministrata e i creditori nei casi in cui dovesse ravvisarsi una violazione dei doveri gestori di legge. Deve, infatti, concordarsi con la dottrina notarile sul fatto che costituisca espressione di un principio di imputazione intrinsecamente connesso alla nomina quale amministratore di una società quello espresso dal già citato art. 5 del d.lgs. 240/1991 in tema di g.e.i.e., secondo cui la persona giuridica amministratrice esercita le relative funzioni attraverso un rappresentante da essa designato, la cui nomina deve essere pubblicizzata insieme a quella del legale rappresentante e il quale «assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore». Pare, inoltre, innegabile che la persona fisica  preposta all'amministrazione, una volta che abbia concretamente esercitato funzioni gestorie entrando (in occasione e nell'esercizio di esse) a diretto contatto con la società amministrata e con i terzi, assuma nei confronti della prima – unitamente all'amministratore – una posizione di garanzia che ingenera a suo carico una responsabilità contrattuale: anche quale soggetto tenuto, in virtù del sottostante negozio di preposizione stipulato con la persona giuridica amministratrice a favore di quella amministrata, a gestire con diligenza professionale quest'ultima ex art. 1411, co. 2, c.c.

Una volta accertata una responsabilità esclusiva o concorrente della persona fisica designata dalla persona giuridica amministratore, la circostanza che la gestione della società amministrata sia stata eterodiretta da un soggetto formalmente estraneo all’amministrazione - vuoi nell'ambito di un rapporto di dominazione tra socio unico e s.r.l., vuoi quale amministratore de facto – la responsabilità dell'amministratrice di diritto ed eventualmente del soggetto da questa designato non ne verrebbe in alcun modo intaccata, bensì, anzi, aggravata per aver omesso, senza opporsi all'ingerenza, la dovuta tutela della società e dei suoi creditori.

La partecipazione all'assemblea nella dichiarata veste di amministrazione equivale a piena ratifica della nomina in tesi avvenuta senza il suo consenso.