L’approvazione della fusione da parte dell’assemblea degli obbligazionisti (art. 2503-bis, comma 1, c.c.) priva il singolo obbligazionista della legittimazione all’opposizione e preclude ogni valutazione giudiziale sulla pericolosità dell’operazione per i creditori obbligazionisti, perché l’ordinamento dà preminenza alla valutazione collettiva dell’assemblea speciale, espressione dell’interesse della categoria dei creditori finanziatori, i quali possono avere interesse, oltre che alla conservazione statica del patrimonio della società debitrice, anche a consentirle di cogliere le opportunità di rilancio esposte nel progetto di fusione. La norma non fissa alcun termine per l’approvazione, che produce i suoi effetti anche quando interviene dopo la proposizione dell’opposizione, e la delibera dell’assemblea degli obbligazionisti spiega validamente i suoi effetti fino all’eventuale annullamento.

L’obbligazionista che ha proposto opposizione in tale qualità non recupera la legittimazione invocando pretese risarcitorie per vizi del procedimento di fusione o per la violazione di un diritto statutario di prelazione, perché tali pretese presuppongono l’impugnazione delle relative delibere, sono estranee al giudizio di opposizione e, in quanto mere aspettative destinate a concretizzarsi dopo la conclusione del procedimento di fusione, non costituiscono un titolo anteriore all’iscrizione del progetto.

L’opposizione dei creditori alla fusione è un giudizio contenzioso volto a tutelare i creditori con titolo anteriore all’iscrizione del progetto dal pregiudizio alla garanzia patrimoniale generica derivante dalla confusione dei patrimoni e dall’ampliamento del novero dei creditori concorrenti; essa è assimilabile all’azione revocatoria, rispetto alla quale opera in via preventiva, poiché la sua proposizione sospende ex lege l’esecuzione dell’operazione. L’autorizzazione a procedere alla fusione nonostante l’opposizione (artt. 2503, comma 2, e 2445, comma 4, c.c.) presuppone l’accertamento sommario della stessa situazione controversa nel giudizio di opposizione e si chiede quindi con un procedimento cautelare in corso di causa a parti invertite, nel quale va sommariamente apprezzata la fondatezza delle ragioni di opposizione; sono invece inadeguati il procedimento di volontaria giurisdizione e il ricorso ex art. 700 c.p.c., residuale rispetto ai rimedi specifici.

Per armonizzare la disciplina del procedimento previsto dall’art. 2445, ultimo comma, c.c. con la reclamabilità del provvedimento ex art. 669-terdecies c.p.c., l’autorizzazione a procedere alla fusione, in considerazione dell’irreversibilità dei suoi effetti, è concessa con efficacia subordinata allo spirare del termine per il reclamo e, se questo è proposto, alla conferma del provvedimento in sede di reclamo. Quando difetta la legittimazione dell’opponente, l’autorizzazione è concessa senza necessità di valutare uno specifico pregiudizio delle società nel protrarsi degli effetti sospensivi dell’opposizione.

Il termine per l’opposizione dei creditori alla fusione previsto dall’art. 2503 c.c., data la natura necessariamente giudiziale dell’opposizione, è soggetto alla sospensione straordinaria dei termini processuali, compresi quelli per la proposizione degli atti introduttivi, disposta dall’art. 83, comma 2, d.l. 18/2020 per il periodo dal 9 marzo all’11 maggio 2020.

Ai fini della valutazione della sospensione di una delibera assembleare di nomina di un organo amministrativo il periculum in mora può consistere nella compressione permanente del diritto dei soci e della Società di essere gestiti da un organo amministrativo regolarmente nominato secondo legge e statuto, diritto la cui lesione comporta instabilità, incertezza e disagio organizzativo di per se stessi destinati a ripercuotersi negativamente sull’attività della società. In proposito, nell’indifferenza, per la Società, di vedersi gestita da una piuttosto che da un’altra persona fisica, prevale il diritto del socio a vedere sospesa una deliberazione non assunta in conformità alla legge ed allo statuto e lesiva del suo diritto di concorrere alla nomina.

Si ritiene rilevante, ai fini della concessione di un sequestro conservativo, (i) per quanto riguarda il fumus boni iuris, la situazione quantomeno di allarmante tensione finanziaria dell’impresa sociale, come risultante dai verbali del collegio sindacale e del comitato per il controllo sulla gestione, in particolare nei periodi a cui si riferiscono omissioni fiscali e previdenziali che abbiano dato luogo a sicuro pregiudizio per l’ente corrispondente all’ammontare di interessi, aggi e sanzioni; (ii) per quanto riguarda, invece, il periculum in mora, (a) dal punto di vista soggettivo, la condotta addebitata agli amministratori, consistente nel finanziare, per anni e nonostante i rilievi del collegio sindacale, l’impresa, omettendo i versamenti fiscali e previdenziali obbligatori così mettendo a rischio la massa dei creditori, rappresentando un indice di noncuranza delle ragioni dei creditori, e (b) dal punto di vista oggettivo, il rischio che i beni immobili degli amministratori resistenti siano passibili di aggressioni ad opera di altri soggetti.

Si ritiene invece non rilevante ai fini della sussistenza del fumus boni iuris l’addebito relativo alla indebita prosecuzione di attività di impresa, in quanto bisognoso di ulteriori approfondimenti istruttori, di per sé incompatibili con la fase cautelare, in particolare quanto alla precisa individuazione della data di effettiva perdita della continuità aziendale e/o del capitale sociale in capo alla società e quanto alle connesse rettifiche dei dati di bilancio sui quali basare il calcolo della differenza dei netti patrimoniali a fini della quantificazione del danno.

La clausola compromissoria statutaria che devolve ad arbitri [irrituali] le controversie promosse nei confronti degli amministratori aventi a oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale opera per l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. e resta estranea all’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., poiché i creditori sono terzi rispetto alla società e al suo statuto. Il curatore che esercita tali azioni ai sensi dell’art. 146 l.fall. ha una legittimazione derivativa, che lo colloca nella medesima posizione della società e dei creditori sociali; la clausola gli è quindi opponibile quanto all’azione ex art. 2393 c.c., improponibile davanti al giudice statale, e inopponibile quanto all’azione ex art. 2394 c.c.

L’eccezione di compromesso è un’eccezione in senso proprio, preliminare di merito, che il convenuto deve sollevare nei termini preclusivi previsti dagli artt. 166 e 167 c.p.c., ed è inammissibile se proposta per la prima volta nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c.

L’esercizio unitario da parte del curatore, legittimato dall’art. 2394-bis c.c., delle azioni di responsabilità ex artt. 2393 e 2394 c.c. lascia ferma l’autonomia delle due azioni, che restano distinte nei presupposti, negli elementi costitutivi, nella qualificazione e nella disciplina probatoria, pur essendo entrambe dirette a recuperare all’attivo quanto sottratto o perduto per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci. L’autonomia trova conferma nell’art. 255 del codice della crisi d’impresa, che consente al curatore di promuovere o proseguire le diverse azioni anche separatamente.

L’azione sociale di responsabilità, di natura contrattuale, si prescrive in cinque anni (art. 2949 c.c.) e la prescrizione decorre dal momento in cui il danno diviene oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società. La prescrizione resta sospesa finché amministratori e liquidatori sono in carica (artt. 2941, n. 7, e 2489 c.c.), mentre la sospensione, prevista da norma eccezionale, non si applica all’azione nei confronti dei sindaci.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali ex artt. 2394 e 2407 c.c., di natura extracontrattuale, si prescrive in cinque anni anche quando è esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall., e la prescrizione decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti è oggettivamente conoscibile dai creditori; tale momento può coincidere con il deposito della domanda di concordato preventivo che dà atto dell’incapienza del patrimonio rispetto ai debiti.

L’atto interruttivo compiuto nei confronti di uno dei responsabili in solido del medesimo danno [la costituzione di parte civile nel processo penale contro gli amministratori] interrompe la prescrizione anche nei confronti degli altri coobbligati, quali sindaci e liquidatori, chiamati a rispondere a titolo diverso (art. 1310, comma 1, c.c.). L’applicazione del più lungo termine previsto dall’art. 2947, comma 3, c.c. richiede l’allegazione specifica di fatti di rilievo penale attribuiti a ciascun convenuto con riferimento alle mansioni svolte, ai periodi di carica e alle singole condotte.

Quando il convenuto chiama in causa un terzo indicandolo come responsabile del danno, la domanda risarcitoria dell’attore si estende al terzo anche in mancanza di espressa dichiarazione; l’estensione automatica è esclusa per i fatti per i quali l’attore ha già esercitato l’azione civile nei confronti del terzo costituendosi parte civile nel processo penale, ai sensi dell’art. 75 c.p.p.

Pur in presenza di adeguato fumus quanto alla violazione da parte dell'amministratore unico di società semplice degli specifici doveri di trasparenza e rendicontazione connessi alla carica (nella fattispecie, mancata redazione o redazione non conforme dei rendiconti e della relativa nota integrativa ai sensi degli artt. 2261-2262 c.c. e omessa convocazione dei soci in assemblea per l'approvazione dei medesimi) è esclusa l'ammissibilità della nomina dell'amministratore giudiziario per le società di persone, essendo ritenuta incompatibile - dato il diverso e più stringente regime di responsabilità patrimoniale rispetto alle società di capitali - l'individuazione dell'organo amministrativo, agli esiti della cui attività i soci sono patrimonialmente soggetti, da parte del Tribunale con provvedimento atipico non corrispondente ad alcuna pronuncia di merito adottabile in via contenziosa e come tale privo di ogni nesso di strumentalità rispetto all'azione di merito, dovendo dunque assumere la revoca i connotati dell'extrema ratio rispetto a qualsiasi altro provvedimento provvisorio in grado di assicurare il ripristino di una gestione sociale corretta e che tenga conto pienamente dei diritti del socio di minoranza.

In caso di delibera del C.d.A. di una società cooperativa edilizia in relazione all’esclusione di un socio per grave inadempienza nel pagamento dei canoni di locazione dell’unità abitativa occupata, lo stesso decade dal godimento dell’alloggio sociale in virtù della conseguente risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti tra la società e il socio.

A causa della sua esclusione dalla società, divenendo l’ex socio detentore dell’alloggio senza valido titolo, costui ha il conseguente obbligo di rilascio e restituzione alla cooperativa di tale unità immobiliare.

Oltre ai canoni di locazione scaduti e non versati fino all’adozione della delibera consiliare, il socio escluso è inoltre tenuto a pagare l’indennità di occupazione sine titulo maturata dalla data della risoluzione del rapporto inerente al godimento dell’alloggio sino al suo effettivo rilascio, dovendo tale somma identificarsi nel canone contrattuale di assegnazione dell’alloggio sociale.

Non può invece essere accolta la domanda della società cooperativa nei confronti dell’ex socio inerente al pagamento da parte dello stesso delle spese accessorie fino all’effettivo rilascio dell’unità immobiliare. La produzione - oltre al contratto di assegnazione in godimento - della fattura per dimostrare tale credito è di per sé inidonea alla prova del credito, in quanto documento autoprodotto dal creditore.

Vìola la disciplina dettata in materia di compensi degli amministratori, e integra quindi il fumus ai fini della concessione del sequestro conservativo intentato a cautela della futura azione di responsabilità, l'amministratore che, pur in assenza di deliberazione da parte del CdA relativa allo specifico compenso per la carica di Amministratore Delegato ricoperta, si attribuisce somme eccedenti quelle deliberate dall'assemblea, non rappresentando valido titolo per pretendere o per ricevere gli importi in discussione, né il budget triennale della società dal quale risulti un compenso del CdA superiore a quello deliberato dall'assemblea, né la delibera assembleare recante la semplice delega al CdA per l'individuazione del compenso dell'AD, né tantomeno la successiva inerzia del CdA in tema, che avrebbe al più potuto dar luogo a richiesta dell'amministratore di determinazione giudiziale del compenso e non certo alla percezione di somme in sostanza corrispondenti ad una autoliquidazione.

Nel caso di promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo (nel caso di specie avente ad oggetto l'esecuzione di operazioni straordinarie aventi quali effetto il trasferimento della titolarità di un certo compendio patrimoniale), il promittente dell’obbligazione che sia rimasto del tutto inoperoso non essendosi attivato con la dovuta diligenza, va condannato a rifondere i danni cagionati dal suo totale inadempimento già al primario obbligo di facere diligenter.

Con la promessa del fatto del terzo, infatti, il promittente assume un obbligo di facere che si sostanzia nell'adoperarsi affinché il terzo si impegni ovvero tenga il comportamento promesso per soddisfare l’interesse del promissario, e in una seconda obbligazione di dare, consistente nel corrispondere l’indennizzo nel caso in cui, nonostante l’impegno profuso, il terzo si rifiuti di obbligarsi o di tenere il comportamento oggetto della promessa.

Pertanto, qualora l’obbligazione di facere risulti inadempiuta e la mancata attuazione sia imputabile al promittente rimasto inerte, il promissario ha a disposizione gli ordinari rimedi contro l’inadempimento cui si affianca il relativo risarcimento quantificato nell'intera perdita subita a causa di tale inadempimento. Qualora, invece, nonostante l’esatto adempimento dell’obbligazione di facere, il promissario non abbia ottenuto il risultato a causa dell’inadempimento del terzo, diverrà attuale per il promittente l’obbligazione di dare e il relativo indennizzo.

Ai sensi dell'art. 2506-quater co. 3 c.c., a seguito del prodursi degli effetti della scissione, ciascuna società in essa coinvolta «è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico».

La mancata opposizione del creditore alla scissione (artt. 2506-ter, co. 5, e 2503 c.c.) non preclude l'azione ex art. 2506-quater, co. 3, c.c., trattandosi di due rimedi complementari.

L'opposizione comporta, di regola, l'improcedibilità della scissione "opposta" laddove la stessa preveda una suddivisione non proporzionata e potenzialmente lesiva per i creditori di attività e passività ricomprese nel patrimonio della società originaria (tutela ex ante).

Nel secondo caso, invece, la legge individua uno strumento di tutela ex post che consente al creditore di rifarsi sul patrimonio di tutte le società coinvolte, seppur con il limite del patrimonio risultante dalla scissione, così evitando le conseguenze della suddivisione sproporzionata del patrimonio originario prevista ed attuata in sede di scissione.

La responsabilità solidale e sussidiaria della società beneficiaria per debiti non soddisfatti dalla società scissa non è subordinata ad alcun beneficium excussionis, presupponendo non già l'avvenuta escussione infruttuosa in senso proprio del patrimonio del condebitore solidale ma la mera richiesta di pagamento non onorata da quest'ultimo, con ciò differenziandosi da quella solidale pura, in presenza della quale il creditore può rivolgere le sue pretese, indifferentemente, nei confronti di uno qualsiasi dei condebitori senza alcun onere di preventiva richiesta agli altri (già Cass. n. 6526/2003 con riferimento al vecchio art. 2504-decies c.c.).

Non si versa nell'ipotesi di scissione asimmetrica ex art. 2506 comma 2, qualora, ai soci coinvolti nella scissione siano assegnate azioni o quote di anche solo una delle società beneficiarie, a nulla rilevando che essi siano del tutto esclusi dalla società scissa di partenza e/o da alcuna delle beneficiarie. Pertanto, la scissione rientra nella più ampia definizione di scissione non proporzionale ex comma 4 dell'art. 2506-bis, approvabile con il voto a maggioranza e non unanime, la quale può anche assumere i connotati di una scissione non proporzionale "estrema"(detta anche totale soggettiva) ove i soci della scissa sono spalmati in società beneficiarie diverse e anche quando non mantengano più, nel caso di scissione parziale, partecipazioni della società scissa.
La norma sulla scissione asimmetrica, di cui all'art. 2506 comma 2, è infatti di stretta interpretazione letterale e richiede la contemporanea sussistenza sei seguenti requisiti: che la scissione sia parziale e che alcuno dei soci della società scissa sia assegnatario solo di azioni o di quote della società scissa e sia contemporaneamente escluso dalla partecipazione a tutte le beneficiaria.