Si ha concessione abusiva di credito quando una banca concede credito pur sapendo, o potendo sapere, che l’impresa finanziata versa in uno stato di dissesto irreversibile. Da un lato, è possibile che l’artificioso sostegno a un’impresa decotta porti a un indebito ritardo nell’apertura di una procedura concorsuale, con il risultato di aggravare l’entità del dissesto. Dall’altro, è possibile che tale sostegno induca in errore i terzi, facendo credere che l’impresa si trovi in buona salute, tanto da meritare l’instaurazione o la prosecuzione di rapporti negoziali, con conseguente danno laddove poi emerga l’inadempimento provocato dall’insolvenza.

Nell’integrazione delle fattispecie di concessione abusiva del credito soccorrono, accanto alla regola generale del diritto delle obbligazioni relativa all’esecuzione diligente della prestazione professionale ex art. 1176 c.c., la disciplina primaria e secondaria di settore, nonché gli accordi internazionali. Il soggetto finanziatore ha, invero, obblighi di rispetto del principio di c.d. sana e corretta gestione, dovendo verificare, in particolare, il merito creditizio del cliente in forza di informazioni adeguate.

L'erogazione del credito, che sia qualificabile come abusiva, in quanto effettuata a chi si palesi come non in grado di adempiere le proprie obbligazioni e in stato di crisi, ad esempio in presenza della perdita del capitale sociale e in mancanza di concrete prospettive di superamento della crisi stessa, può integrare anche l'illecito del finanziatore per il danno cagionato al patrimonio del soggetto finanziato, per essere venuto meno ai suoi doveri primari di una prudente gestione aziendale, previsti a tutela del mercato e dei terzi in genere, ma idonei a proteggere anche ciascun soggetto impropriamente finanziato e a comportare la responsabilità del finanziatore, ove al patrimonio di quello sia derivato un danno, ai sensi dell'art. 1173 c.c.

Il curatore fallimentare è legittimato ad agire, ai sensi dell'art. 146 l. fall. in correlazione con l'art. 2393 c.c., nei confronti della banca, quale terzo responsabile solidale del danno cagionato alla società fallita per effetto dell'abusivo ricorso al credito da parte dell'amministratore della predetta società, senza che possa assumere rilievo il mancato esercizio dell'azione contro l'amministratore infedele, in quanto, ai sensi dell'art. 2055 c.c., se un unico evento dannoso è imputabile a più persone, sotto il profilo dell'efficienza causale delle singole condotte, sorge a carico delle stesse un'obbligazione solidale, il cui adempimento può essere richiesto, per l'intero, anche a un solo responsabile.

In tema di concessione abusiva del credito, il curatore ha l’onere di dedurre e provare: (i) la condotta violativa delle regole che disciplinano l'attività bancaria, caratterizzata da dolo o almeno da colpa, intesa come imprudenza, negligenza, violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline, ai sensi dell'art. 43 c.p.; (ii) il danno-evento, dato dalla prosecuzione dell'attività d'impresa in perdita; (iii) il danno-conseguenza, rappresentato dall'aumento del dissesto; (iv) il rapporto di causalità fra tali danni e la condotta tenuta.

Gli elementi costitutivi della fattispecie integrante la responsabilità solidale degli amministratori non esecutivi sono, sotto il profilo oggettivo, la condotta d'inerzia, il fatto pregiudizievole anti doveroso altrui e il nesso causale tra i medesimi e, sotto il profilo soggettivo, almeno la colpa, i cui caratteri risultano indicati all’art. 2392 c.c. La norma stabilisce che la colpa può consistere o nell'inadeguata conoscenza del fatto di altri, il quale in concreto abbia cagionato il danno, o nel non essersi il soggetto con diligenza utilmente attivato al fine di evitare l'evento, aspetti entrambi ricompresi nel concetto di essere immuni da colpa. La regola della responsabilità solidale e presunta come paritaria in capo a tutti i componenti dell'organo gestorio viene meno, però, a fronte della prova della concreta insussistenza o ininfluenza della condotta di taluno nella causazione del danno. Permane ai sensi dell’art. 2381 c.c. il dovere di vigilare sul generale andamento della società rispetto al quale non ha alcun rilievo il difetto di delega, salva la prova che gli altri consiglieri, pur essendosi diligentemente attivati, non abbiano potuto in concreto esercitare detta vigilanza a causa del comportamento ostativo degli altri componenti del consiglio.

I presupposti della responsabilità dei sindaci, in concorso con quella degli amministratori, sono: la commissione, da parte degli amministratori, di un atto di mala gestio, la derivazione causale da tale atto di un danno a carico della società ex art. 2393 c.c., la derivazione di un danno dall'omessa o inadeguata vigilanza sull'operato degli amministratori da parte dei sindaci. Compito essenziale ex art. 2403 c.c. dell’organo di controllo è di verificare, secondo la diligenza professionale ex art. 1176 c.c., il rispetto dei principi di corretta amministrazione, controllando in ogni tempo che gli amministratori compiano la scelta gestoria nell’osservanza di tutte le regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto. I doveri di controllo imposti ai sindaci sono contraddistinti da particolare ampiezza, si estendono a tutta l’attività sociale in funzione della tutela e dell’interesse dei soci e di quello concorrente dei creditori sociali. Il sindaco non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso aziendale in ragione della sua mera posizione di garanzia; si esige tuttavia, a fini dell'esonero dalla responsabilità, che egli abbia esercitato o tentato di esercitare l'intera gamma dei poteri istruttori e impeditivi affidatigli dalla legge.

L'esercizio del controllo da parte del revisore nelle società di capitali è finalizzato ad assicurare la verifica della corretta appostazione dei dati contabili nel bilancio della società e, di conseguenza, della corretta gestione contabile dell’ente, al fine di assicurare la conoscibilità, in capo ai terzi, delle effettive modalità di gestione contabile e dell’oggettività del patrimonio. Il revisore nello svolgimento della sua funzione deve necessariamente operare un controllo sulla correttezza e congruità di tutte le voci di bilancio. Proprio in funzione della peculiare ampiezza e incisività del controllo affidato al revisore contabile si prevede che esso risponda, in solido con gli amministratori, nei confronti della società che ha conferito l'incarico di revisione, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall'inadempimento ai loro doveri. Non si tratta di un’ipotesi di responsabilità oggettiva, ma anche il revisore risponde in solido con l’organo gestorio nei limiti del contributo effettivamente dato al danno.

Nell'ipotesi di perdita del capitale e sua riduzione al di sotto del minimo di legge lo scioglimento della società si produce automaticamente e immediatamente, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o della trasformazione regressiva della società, da deliberarsi con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo. Il danno derivante dall’inerzia dell’organo gestorio a fronte della perdita del capitale sociale è un danno per i creditori sociali ed è rappresentato dall’incremento dell’indebitamento ovvero dall’aggravamento della situazione patrimoniale della società (già in situazione di deficit) con conseguente detrimento della prospettiva di soddisfazione per i creditori.

Per quanto attiene alla conservazione del capitale sociale è evidente l’esigenza che per tutta la durata della società persista quell’ammontare di risorse investite dai soci su cui si localizza, in via primaria, il rischio di impresa. In mancanza, nell’ipotesi in cui i soci non abbiano più nulla da perdere, non si può consentire la prosecuzione di un’iniziativa che altrimenti proseguirebbe ad esclusivo rischio di creditori sociali. Occorre in altri termini assicurare in ogni momento della vita sociale che il potere di direzione dell’iniziativa sia controbilanciato dalla esposizione al rischio. Gli artt. 2446 e 2447 c.c. esprimono principi fondamentali della attività economica di impresa in forma sociale: la tempestiva rilevazione di una situazione di crisi, con l’attivazione di procedure idonee a prevenirne l’aggravamento e l’immediato blocco di nuove operazioni imprenditoriali quando non sussista più quel minimo di investimento che è il presupposto per il regime di responsabilità limitata dei soci.

Sono privi di fondamento gli addebiti di responsabilità formulati nei confronti dell’amministratore convenuto nell'azione sociale di responsabilità, sotto il profilo della prospettazione del danno sofferto, in ragione delle presunte irregolarità contabili in misura pari alla somma di debiti intenzionalmente dissimulata e costituente un deterioramento effettivo e materiale della situazione patrimoniale della società, in quanto il deterioramento della situazione patrimoniale non deriva dalle irregolarità contabili in sé ma dallo squilibrio finanziario eventualmente connesso all’ammontare del debito sommerso e la falsità della rappresentazione contabile, sicuramente pericolosa per i terzi creditori e fornitori dell’impresa o per i terzi acquirenti delle partecipazioni dei soci, posto che le irregolarità contabili non necessariamente creano un pregiudizio alla società.

La responsabilità dei direttori generali segue la disciplina relativa agli amministratori, con la precisazione normativa per cui i direttori generali rispondono limitatamente ai compiti loro affidati. La mera percezione di un compenso, quand’anche non dovuto, non può essere qualificato come atto gestorio fonte di responsabilità ex art. 2396 c.c.

In tema di nomina e compenso dell’amministratore, non è annullabile per conflitto d'interessi la deliberazione determinativa del compenso dell'amministratore per il mero fatto che essa sia stata adottata col voto determinante espresso dallo stesso amministratore che abbia preso parte all'assemblea in veste di socio, se non ne risulti altresì pregiudicato l'interesse sociale. A maggior ragione, non può sussistere alcuna responsabilità in capo al direttore generale che si limiti a percepire un compenso deliberato da altri organi della società, peraltro non ab origine illegittimi, ma soltanto ritenuti successivamente esorbitare i limiti previsti dalla legge o da precedenti decisioni assembleari.

Per produrre l'effetto interruttivo della prescrizione, un atto deve contenere, oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato, l'esplicitazione di una pretesa e l'intimazione o la richiesta scritta di adempimento, che – sebbene non richieda l'uso di formule solenni né l'osservanza di particolari adempimenti – sia idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto indicato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora. Ne consegue che non è ravvisabile tale requisito in semplici sollecitazioni prive del carattere di intimazione e dell'espressa richiesta di adempimento al debitore.

È priva di fondamento la querela di falso proposta dalla società avverso una firma che il pubblico ufficiale non ha mai specificamente attribuito al suo legale rappresentante. La questione relativa alla mancata indicazione nella relata di notifica dell’identità e qualità della persona che ha ricevuto l’atto è estranea al giudizio di falso, potendo al più integrare una causa di nullità della notificazione, che è compito del giudice della causa di merito accertare.

L’azione di responsabilità precontrattuale proposta da chi, ai sensi dell’art. 1337 c.c., lamenta la violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative che hanno preceduto la conclusione del contratto di cessione di quote sociali, per mancata informazione di circostanze rilevanti ai fini della valutazione della convenienza dell’affare, è priva di fondamento qualora l'acquirente non sia un soggetto terzo estraneo alla società target, ma il socio di maggioranza, nonché componente dell'organo gestorio, di quest'ultima. In una simile ipotesi, la situazione di compartecipazione di entrambe le parti nella gestione dell’attività sociale della società target esclude la stessa configurabilità a carico di uno dei contraenti di obblighi informativi nei confronti dell’altro.

Il costo di acquisto o di costituzione di una partecipazione è costituito dal prezzo pagato, al quale sono aggiunti i costi accessori direttamente imputabili all’operazione di acquisto o di costituzione. Tale costo, tuttavia, non può essere mantenuto, in conformità a quanto dispone l’articolo 2426, co. 1, n. 3, c.c., se la partecipazione alla data di chiusura dell’esercizio risulta durevolmente di valore inferiore rispetto al valore di costo. Onde verificare se si tratti di perdita durevole è necessario operare un confronto tra il valore di iscrizione in bilancio della partecipazione con il suo valore recuperabile, determinato in base ai benefici futuri che si prevede affluiranno all’economia della partecipante. Il bilancio nel quale le partecipazioni sono valutate non tenendo conto di tale regola non è redatto con chiarezza e non rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale della società.

Poiché le norme codicistiche in tema di corretta redazione del bilancio di esercizio sono poste a tutela di interessi generali che trascendono i limiti della compagine sociale e riguardano anche i terzi, destinatari delle informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società, la loro eventuale violazione comporta la nullità del bilancio e della delibera di sua approvazione. Il bilancio di esercizio di una società di capitali, che violi i precetti di chiarezza e precisione dettati dall'art. 2423, co. 2, c.c. è illecito, sicché la deliberazione assembleare con cui esso è stato approvato è nulla non soltanto se la violazione determini una divaricazione tra il risultato effettivo dell'esercizio, o la rappresentazione complessiva del valore patrimoniale della società, e quello del quale il bilancio dà invece contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso e dai relativi allegati, ivi compresa la relazione, non sia possibile desumere l'intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte.

La consulenza tecnica d'ufficio è un atto compiuto nell'interesse generale di giustizia e, dunque, nell'interesse comune delle parti, trattandosi di un ausilio fornito al giudice da un collaboratore esterno e non di un mezzo di prova in senso proprio. Le relative spese rientrano pertanto tra i costi processuali suscettibili di regolamento ex artt. 91 e 92 c.p.c., sicché possono essere compensate anche in presenza di una parte totalmente vittoriosa, senza violare in tal modo il divieto di condanna di quest'ultima alle spese di lite, atteso che la compensazione non implica una condanna, ma solo l'esclusione del rimborso.

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono applicabili anche a coloro i quali, come amministratori di fatto, si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società, presupponendo la correlativa figura che le funzioni gestorie svolte abbiano avuto carattere di sistematicità e completezza.
In tema di società, la persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall'esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza.

Il provvedimento 55/2005 della Banca d’Italia costituisce una prova privilegiata dell’illecito antitrust nel giudizio di nullità ex art. 33 l. 287/1990 per le fideiussioni omnibus che si collocano nel periodo (ottobre 2002 - maggio 2005) esaminato dal provvedimento stesso, includendo anche i contratti a valle, che costituiscano l'applicazione delle intese illecite concluse a monte, stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa distorsiva della concorrenza da parte della Banca d'Italia.

La nullità, discendente dall’intesa illecita oggetto della pronuncia n. 55/2005 della Banca d’Italia, è limitata alle sole clausole de quibus e non estesa all’intero contratto. La nullità solo parziale dei contratti di fideiussione è rilevabile anche d’ufficio, solo ove vi sia la scelta della parte di chiedere l’accertamento della nullità dell’intero contratto e non anche, in via eventualmente subordinata, delle sole clausole espressione dell’intesa illecita, non essendo consentita, in tale ultima ipotesi, l’esame della questione relativa alla nullità parziale del contratto.

In caso di domanda di nullità di una fideiussione omnibus stipulata in data posteriore al 2005, l’azione va qualificata come stand alone. Tale inquadramento comporta l’onere per parte attrice di allegazione e di dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza, all’epoca della sottoscrizione dei contratti in discussione, dell’intesa illecita, pur essendo tale onere probatorio attenuato nel giudizio antitrust in considerazione della frequente asimmetria informativa esistente tra il soggetto che subisce l’illecito e l’autore dello stesso.

In ipotesi di nullità dei contratti a valle delle fideiussioni omnibus, non potendosi maturare preclusioni o giudicati impliciti in materia di nullità rilevabili d’ufficio, il potere di rilievo officioso della nullità del contratto per violazione delle norme sulla concorrenza spetta al giudice investito del gravame relativo a una controversia sul riconoscimento di una pretesa che suppone la validità ed efficacia del rapporto contrattuale oggetto di allegazione, sempre che sia stata decisa dal giudice di primo grado senza che questi abbia prospettato ed esaminato, né le parti abbiano discusso, di tale validità ed efficacia, trattandosi di questione afferente ai fatti costitutivi della domanda ed integrante, perciò, un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio anche in appello, ex art. 345 c.p.c.