In una situazione di dissesto societario, il pagamento preferenziale a favore di alcuni creditori può arrecare danno non solo ai singoli creditori rimasti insoddisfatti, ma anche alla società, in quanto la destinazione del patrimonio sociale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare. Il danno che connota l’illecito è dunque danno alla par condicio creditorum, perciò alla massa dei creditori e non ad uno od alcuno di essi in particolare, e si configura come danno da mancata falcidia del credito pagato per intero ovvero da maggiore falcidia dei crediti ammessi, essendo dunque pari alla differenza tra quanto il creditore ha acquisito a titolo di pagamento e quanto avrebbe acquisito in moneta fallimentare, tale essendo l’ammontare della somma che, in mancanza di pagamento, sarebbe stata ripartita, secondo le relative regole, tra tutti gli altri creditori.

Il curatore fallimentare è legittimato ad esperire, in sede civile, azione per il danno derivante dal pagamento preferenziale in quanto lesivo dell’obbligo di conservazione dell’integrità patrimoniale che grava sugli amministratori. L’interesse del curatore ad agire ha natura procedimentale, in quanto inteso ad attuare il pari concorso dei creditori, e va accertato con riferimento al momento della proposizione della domanda, perché si fonda sul già dichiarato stato di insolvenza del debitore, non sui prevedibili esiti della procedura concorsuale. È onere del curatore che agisce in giudizio dedurre la natura del credito soddisfatto, l’esistenza di crediti di pari grado o di grado poziore rimasti insoddisfatti, dimostrare che la reale intenzione dell'amministratore era quella di favorire alcuni dei creditori a scapito degli altri, nonché determinare l'ammontare del danno cagionato. Poiché la dannosità dei pagamenti va rapportata alla lesione della par condicio creditorum (e non alla lesione del patrimonio sociale della fallita), nessun rilievo può assumere il fatto che le prestazioni remunerate con i pagamenti preferenziali abbiano apportato dei benefici alla società fallita. Né l'eventuale non revocabilità del pagamento vale a renderlo legittimo e non preferenziale.

L’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore per pagamenti preferenziali si differenzia dall’azione revocatoria fallimentare: benché entrambe conducano ad un risultato pratico equivalente dal punto di vista della massa dei creditori (i.e. la restituzione al concorso dei creditori dei pagamenti preferenziali effettuati), esse differiscono sul piano della direzione soggettiva, dei presupposti e del fondamento logico, con la conseguenza che la non esperibilità dell’una non esclude l’esercizio dell’altra.

L’amministratore è tenuto a rispettare i doveri imposti dalla legge e dallo statuto sociale e risponde personalmente degli eventuali inadempimenti. Ne deriva che grava sull’amministratore l’onere di allegare e provare la legittimità dei prelievi effettuati o dell’utilizzo di risorse sociali, fornendo adeguata documentazione e giustificazione delle attività svolte.

A seguito della riforma del diritto societario, l’amministrazione della s.r.l. può essere affidata anche a uno o più soci. Pertanto, al fine di dimostrare l’onerosità dell’incarico, è necessario provare l’esistenza di una clausola statutaria che demandi la gestione sociale ad un amministratore estraneo alla compagine sociale, nonché allegare la prova delle specifiche attività compiute.

L’amministratore non risponde dell’inadempimento del terzo, salvo il caso di dolo o colpa grave nella gestione; egli può tuttavia essere chiamato a rispondere delle somme anticipate dalla società in assenza di conformità agli accordi contrattuali.

L’iscrizione nel registro delle imprese del decreto di nomina dei liquidatori ex artt. 2487-2489 c.c. determina la cessazione dalla carica dei precedenti amministratori e rende improcedibile il giudizio ex art. 2409 c.c. pendente, non sussistendo più l’interesse a garantire la corretta amministrazione della società, che è scopo precipuo, autonomo e complementare, rispetto agli altri mezzi previsti dall’ordinamento giuridico a tutela della cattiva amministrazione, del procedimento di denuncia al Tribunale.

In tema di distribuzione degli utili, ai sensi dell’art. 2433-bis c.c., il pagamento di acconti dividendo è consentito alle sole società per azioni il cui bilancio sia assoggettato alla revisione legale dei conti, stante il carattere potenzialmente pericoloso per le ragioni creditorie di una distribuzione anticipata, a titolo di acconto, degli utili non ancora legalmente maturati in forza di un bilancio regolarmente approvato dall’assemblea. Da qui, l’illegittimità del pagamento degli acconti su utili eseguito da una S.r.l., che, in quanto tale, non soggiace alla normativa richiamata.

La ripetibilità di tali utili trova conforto alla luce di una lettura sistematica e a contrario della disciplina in tema di utili societari, tenuto conto, con riguardo alle S.r.l., del disposto di cui all’art. 2478 bis ult. co. c.c. che – nel caso di utili distribuiti in violazione delle norme relative al bilancio di esercizio – ne sancisce l’irripetibilità da parte dei soli soci che, in buona fede, li abbiano riscossi in base a un bilancio regolarmente approvato.

Gli utili non realmente conseguiti, che siano stati riscossi in mala fede da parte dei soci sono ripetibili ai sensi dell’art. 2033 c.c.

Nel caso in cui, a seguito di ricorso ex art 700 c.p.c. sia pronunciata condanna di immediata consegna a favore del ricorrente di documentazione e il resistenti non ottemperi, il Tribunale, in sede di ricorso ex art. 669-duodecies c.p.c., può autorizzare il ricorrente a farsi assistere dall’Ufficiale Giudiziario, eventualmente coadiuvato dalla Forza Pubblica, nelle operazioni di ritiro della documentazione presso il domicilio del resistente. Inoltre, sussistendone i presupposti, tenendo conto del valore della controversia, della natura della prestazione dovuta e degli altri presupposti di legge, l’obbligato può essere condannato al pagamento di una astreinte ex art. 614-bis c.p.c. per ogni giorno di ritardo nell’obbligo di consegna di cui alla condanna [nel caso di specie il resistente, ex amministratore di una società è stato condannato alla consegna immediata della documentazione bancaria e sociale verosimilmente ubicata presso il suo domicilio, circostanza mai negata in giudizio dal ricorrente]

Secondo l’insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità formatosi prima delle modifiche introdotte all’art. 2486 c.c. nell’anno 2019, le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori di una società a responsabilità limitata, riconducibile alla attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno e il nesso di causalità tra condotta e danno.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell'amministratore della stessa l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

Colui che agisce in giudizio con azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell'art. 2486 c.c., ha l'onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società ed il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Con riferimento, poi, alla quantificazione del danno nella misura pari alla differenza del netto patrimoniale esistente alla data del fallimento, ex art. 2486, co. 3, c.c., come modificato dal d.lgs. n.14 del 2019, norma ritenuta applicabile anche alle fattispecie pregresse, in quanto meramente recettive di orientamenti giurisprudenziali già invalsi in precedenza, deve evidenziarsi che ancora di recente è stato sostenuto che non è giustificata la liquidazione del danno applicando tout court il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa, ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate (cfr. Cass. civ., sez. I, 11/05/2022, n. 14873). Solo ove la mancanza (o irregolare tenuta) delle scritture contabili renda difficile per il curatore una quantificazione ed una prova precisa del danno che sia di volta in volta riconducibile ad un ben determinato inadempimento imputabile all'amministratore della società fallita, lo stesso curatore potrà invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 c.c. e, perciò, chiedere al giudice di provvedere ad una liquidazione del danno in via equitativa (cfr. Cass. n. 9100/205; n. 198/2022). Infatti, anche la quantificazione in misura pari alla differenza tra i netti patrimoniali è senza dubbio un criterio equitativo di liquidazione del danno, giacché pacificamente si ritiene che per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell'obbligo di cui all'art. 2449 cod. civ. (vecchio testo), ovvero dell'attuale art. 2486 cod. civ., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all'incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. La condizione è che tale ricorso sia congruente con le circostanze del caso concreto e che, quindi, sia stato dall'attore allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state specificate le ragioni impeditive di un rigoroso distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta.

Per costante orientamento giurisprudenziale, nella valutazione della sussistenza del requisito del periculum in mora il giudice può fare riferimento ai criteri oggettivi e soggettivi alternativamente tra loro (Cass. civ. n. 22097 del 25.10.2011; Cass. civ. n. 2081 del 13.02.2002; Trib. Bologna 10.01.2018, Trib. Milano 27.01.2014).

É pacifico che tra i doveri gravanti sugli amministratori rientrino anche gli adempimenti fiscali e tributari. In tema di azione di responsabilità, in relazione al quantum del danno, l'amministratore non potrà certamente essere chiamato a pagare le imposte – essendo queste in ogni caso dovute dalla società, unica responsabile – ma dovrà rispondere dei danni procurati alla società rappresentata consistenti nelle sanzioni e negli interessi addebitati dall'Erario alla società stessa, con riferimento ai debiti erariali non pagati o non tempestivamente pagati.

La nuova formulazione dell'art. 2409 c.c., che fa riferimento all'esistenza del fondato sospetto di "gravi irregolarità nella gestione" – a differenza della precedente formulazione della norma, che richiedeva il "fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci" – consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull'organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell'attività di gestione dell'impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Il requisito della gravità postula fatti e deficienze non altrimenti eliminabili, concretanti violazioni di legge e, segnatamente, delle norme civili, penali, amministrative e tributarie o dello statuto e - in virtù del richiamo di cui all'art. 2392 comma 1° c.c. - delle regole generali di gestione diligente nell'interesse sociale e in assenza di conflitti di interesse, che si sostanzino in fatti specificamente determinati e ascrivibili agli amministratori.

Al riguardo, non rilevano né il tipo di norma violata né lo stato soggettivo (dolo o colpa) di amministratori e sindaci (come si evince pure dall'abbandono della nozione di “adempimento” di cui alla previgente formulazione), non essendo il procedimento instaurato in seguito a un ricorso presentato ai sensi dell'art. 2409 c.c. direttamente collegato all'esercizio dell'azione di responsabilità. Peraltro, pur non potendosi il giudizio del tribunale basarsi su mere supposizioni e/o su indimostrati rilevi critici, appare sufficiente che sussistano elementi di sicuro affidamento che, pur non assurgendo al livello di prova piena, abbiano tuttavia riscontri obiettivi che vanno al di là del mero sospetto. Le gravi irregolarità, inoltre, devono - oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori - essere attuali, e pertanto nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Infine, esse devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell'attività sociale. Infine, esse devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale. Il riferimento alla potenzialità del danno per la società preclude inoltre la possibilità di denunciare tutte le irregolarità cosiddette informative, quali sono quelli configurabili nei bilanci di esercizio ancorché possano costituire un fatto di rilevante gravità, per le quali non sia stato dedotto un pregiudizio immediato e diretto rispetto al patrimonio della società.

In difetto di un accertamento sulla inefficacia delle delibere, esse si presumono valide ed efficaci per esigenze di certezza dei rapporti giuridici. L'annullabilità di una delibera di aumento del capitale sociale, laddove non ne sia stata disposta la sospensione dell'esecuzione ai sensi dell'art. 2378, terzo comma, cod. civ., non incide - ancorché ne possa derivare una modifica della composizione della maggioranza allorquando non sia stata seguita dall'integrale esercizio del diritto di opzione da parte dei vecchi soci - sulla validità delle successive deliberazioni adottate con la nuova maggioranza, poiché l'omessa adozione del provvedimento di sospensione rende legittimi gli atti esecutivi della prima deliberazione, resistendo, peraltro, tale legittimità anche al sopravvenire del suo annullamento, la cui efficacia, sebbene in linea di principio retroattiva, è pur sempre regolata dalla legge ed operante nei soli limiti da essa sanciti, tanto rivelandosi affatto coerente con le esigenze di certezza e stabilità sottese alla disciplina delle società commerciali.

La perdita della qualità di socio in capo a chi non abbia sottoscritto la propria quota di ricostituzione del capitale sociale lascia permanere la legittimazione ad esperire le azioni di annullamento e di nullità della deliberazione assembleare adottata ex artt. 2447 o 2482 c.c. e ad agire a titolo risarcitorio nei confronti della società per conseguire il ristoro del danno patito a causa dell'illegittima deliberazione, in quanto sarebbe logicamente incongruo, oltreché in contrato con l'art. 24, comma 1, Cost., ritenere come causa del difetto di legittimazione proprio quel fatto che l'istante assume essere "contra legem" e di cui vorrebbe vedere eliminati gli effetti. Peraltro, fino all'annullamento della delibera assembleare di esclusione, non residuano in capo al socio escluso ulteriori e diversi poteri che presuppongano la qualità di socio, come quello di agire per l'ispezione dell'amministrazione della società ai sensi dell'art. 2409 c.c.

In base a quanto previsto dall’art. 2476 c.c., l’amministratore di una società di capitali è responsabile dei danni cagionati alla medesima e derivanti dall'inosservanza dei doveri ad esso imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per la sua gestione imprenditoriale. Tali pregiudizi possono essere determinati da una svariata tipologia di condotte, quali ad esempio la violazione del dovere di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la distrazione di cespiti della società per il perseguimento di finalità extra sociali, l’inibizione ovvero l’indebita compressione del diritto, riconosciuto ai soci, all’ispezione della documentazione della società e la compressione del diritto ad ottenere informazioni circa singoli atti gestori o l’amministrazione societaria nel suo complesso. Il controllo da parte di questi ultimi si esplica mediante l'esercizio del diritto di ottenere informazioni dall’organo amministrativo sullo svolgimento degli affari sociali, nonché tramite l'esercizio del diritto alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi alla gestione dell’ente.

La natura della responsabilità dell’amministratore è di tipo contrattuale e può implicare in capo a quest’ultimo conseguenze risarcitorie laddove ne ricorrano i presupposti, sempre a condizione il danno cagionato all’impresa sia conseguente alla violazione del dovere di lealtà o di quello di diligenza da parte del gestore.

In applicazione delle regole generali, la prova del danno evento spetta a chi agisce in giudizio, il quale, a norma dell’art. 2697 c.c., ha l’onere di dimostrare, con ogni mezzo, l’effettiva verificazione nonché la reale consistenza e portata. Considerato che il danno (patrimoniale e/o non patrimoniale) rileva solo nella misura in cui sia conseguenza dell’inadempimento degli amministratori, l’attore deve fornire la prova del nesso causale tra mala gestio e pregiudizio al patrimonio della società, secondo le regole della causalità.

Non occorre affatto, in punto di logica, che vi sia mero prestanome, perché sia configurabile un amministratore di fatto (di società in liquidazione), quando risulti che tale soggetto svolgeva un ruolo gestorio di fatto, accanto e spesso in sostituzione del liquidatore di diritto.