La materiale redazione del verbale d'assemblea in un tempo successivo rispetto all'assemblea medesima configura un'irregolarità che rileva solo ai fini dell’annullabilità della delibera, con la conseguenza che la mancata impugnazione entro il termine perentorio di 90 giorni dalla trascrizione nel libro delle decisioni dei soci (ex art. 2479 ter c.c.) determina la stabilità della delibera e la sua efficacia nei confronti dei soci e della società.

In assenza di una espressa riserva gestoria in favore dei soci, contenuta ex art. 2475, co.1, c.c. nello statuto sociale, ogni eventuale decisione dell'assemblea in tale materia, eventualmente provocata dagli amministratori o dagli stessi soci ex art. 2479 c.c. non è vincolante per gli amministratori, avendo per gli stessi carattere meramente consultivo. Per tale motivo, in sede di impugnazione ex art. 2378 c.c. della medesima decisione assembleare, non è rilevante - e nemmeno valutabile dal giudice ai fini dell'art. 2479-ter c.c. che la stessa sia stata assunta con il voto determinante di un socio che versava in conflitto di interesse.

La violazione della indicazione in nota integrativa della postergabilità di un finanziamento soci dà luogo ad una mera irregolarità e non già ad una ipotesi di nullità; e ciò in quanto non vi è una falsa rappresentazione della situazione debitoria della società, quanto piuttosto una diversa rappresentazione del profilo temporale dei pagamenti.

L’azione di nullità (altro…)

Nell'azione del curatore fallimentare contro gli amministratori ex art. 146 l. fall. confluiscono tanto l'azione sociale di responsabilità ex art. 2392 ss. c.c., di natura contrattuale, quanto l'azione di responsabilità spettante ai creditori ex art. 2394 c.c., di natura extracontrattuale. (altro…)

Perché possa imputarsi ai sindaci l'inadempimento degli obblighi di vigilanza ex art. 2407, co. 2, c.c. non occorre individuare specifici comportamenti che si pongano in violazione dello stesso, essendo sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, segnalando all'assemblea le irregolarità riscontrate o denunciando i fatti al Pubblico Ministero ex art. 2409 c.c.

La decadenza sanzionatoria dei sindaci per ripetuta assenza ingiustificata alle sedute del Collegio sindacale e del Consiglio di amministrazione ex 2404 e 2405 c.c., richiedendo la verifica dell'insussistenza di una valida causa di giustificazione, non può operare senza un accertamento assembleare (salve spontanee dimissioni dei sindaci stessi). In ciò, essa si distingue dalla decadenza ordinaria ex art. 2399 c.c., che opera invece automaticamente.

La circostanza che alcuni finanziamenti siano stati effettuati dai soci, in favore della società, per fronteggiare esigenze urgenti e sopperire all'impossibilità di operare mediante rapporti bancari, a seguito della revoca di tutte le linee di credito, conferma l'impossibilità della società stessa di esercitare normalmente la propria attività, e dunque la necessità di ricorrere a conferimenti di capitale, con la conseguenza che i finanziamenti sono postergabili ex art. 2467 c.c..

Deve ritenersi coerente con la ratio della regola della postergazione la sottoscrizione di un aumento di capitale a mezzo compensazione con crediti derivanti da finanziamenti soci soggetti alle disposizioni degli artt. 2467 e 2497-quiquies c.c.

La fattispecie dell'abuso del diritto di voto da parte del socio di maggioranza  (fondata sulla violazione del principio di buona fede nell'esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c.) è integrata quando il socio di maggioranza esercita il diritto di voto a danno degli altri soci; rectius, determina l'adozione, da parte della società, di una delibera che lede gli interessi sociali di altri soci. L'interesse di cui la società è portatrice assume decisivo ruolo "negativo" nella fattispecie, nel senso che la sua realizzazione per il tramite della delibera pur dannosa per il socio minoritario fungerà da scriminante, impedendo che il vizio - per carenza del composito elemento dell'offensività - sia integrato. Tale ruolo dell'interesse sociale si concreta nell'esigenza che, perché abuso vi sia, la lesione dell'interesse sociale del socio minoritario sia "ingiustificata" o "arbitraria", dove appunto la "giustificazione" si rinviene nella realizzazione, a mezzo della delibera, dell'interesse sociale (anche nell'eventuale concorrenza di quello extrasociale del socio maggioritario). Il vantaggio personale del socio di maggioranza non pare essere invece elemento essenziale della fattispecie, potendo semmai rivestire un ruolo sul (diverso) piano probatorio, con particolare riferimento alla prova dell'elemento soggettivo (la fraudolenza) e/o dei motivi che hanno mosso il socio maggioritario a quel voto. Nulla esclude, perciò, che rientri nella sfera di applicazione della fattispecie il caso della delibera puramente emulativa, assunta soltanto a danno del socio di minoranza, senza vantaggio alcuno per il socio di maggioranza. E, viceversa, in assenza di un danno/svantaggio per gli altri soci e nell'indifferenza per l'interesse sociale, non si realizza alcun abuso nella delibera con cui il socio maggioritario realizza un proprio vantaggio (solo se la delibera fosse dannosa per la società si verserà nella fattispecie di abuso tipizzata dall'art. 2373, co. 1, c.c.). A livello soggettivo, infine, il requisito della "fraudolenza" si risolve nell'esercizio del voto effettuato con la consapevolezza di ledere interessi sociali degli altri soci e di non perseguire l'interesse sociale, con il solo limite dell'ignoranza incolpevole. In definitiva, il voto del socio maggioritario è abusivo quando determina consapevolmente l'adozione di un deliberazione lesiva di interessi sociali degli altri soci, nell'indifferenza per l'interesse della società.

Non è revocabile in dubbio l'applicabilità dell'art. 2373 co. 1 c.c. anche alle s.r.l., imposta, in assenza di specifica previsione omologa, sia dalla natura della s.r.l. come società di capitali persona giuridica terza rispetto ai soci, sia dalla natura della decisione assembleare, assunta dai soci ma imputata alla società, sia da elementari esigenze di tutela del patrimonio di cui la società stessa è titolare rispetto a condotte predatorie (di alcuni dei) soci.
Versa in conflitto di interessi il socio/amministratore chiamato a deliberare in assemblea sul compenso dell'organo amministrativo, essendo determinate ai fini dell'annullamento della deliberazione assembleare il requisito del potenziale danno, sub specie di sproporzione tra il valore della prestazione assicurata dall'amministratore e il compenso deliberato (nella specie il Tribunale ha peraltro rigettato l'impugnativa della delibera di determinazione del compenso, non avendo l'attore dedotto alcunché in ordine al danno potenziale per la società).

L'indennità assegnata agli amministratori è una somma che, pur non corrispondente al valore della prestazione resa a favore della società, comunque li ristora dal tempo impiegato ad occuparsi della gestione sociale, mentre il compenso è una vera e propria remunerazione tesa a remunerare esaustivamente, sul piano economico, quella prestazione [sulla scorta di tale distinzione il Tribunale ha accolto l'impugnazione di una delibera in cui veniva definita come indennità un somma avente in realtà funzione di compenso, per statuto da parametrarsi esclusivamente agli utili conseguiti dalla società e nelle specie definito invece sulla base di prestazione lavorative degli amministratori come operai specializzati].

L’art. 2467 c.c. esprime un principio generale – la postergazione dei finanziamenti dei soci rispetto alla soddisfazione degli altri creditori – che, seppur esplicitato solo per le s.r.l., è applicabile anche alle s.p.a.. Per fare ciò, tuttavia, non basta dimostrare che il numero dei soci della s.p.a., alla quale si vorrebbe estendere il suddetto principio, è esiguo: al contrario, occorre verificare se la s.p.a. a base ristretta “replichi” in qualche modo la conformazione tipica della s.r.l. (per esempio, prevedendo la possibilità per il socio di apprezzare compiutamente la situazione di adeguata o meno capitalizzazione della società).

La valenza anti-elusiva della postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. appare espressione di un principio generale, volto ad evitare uno spostamento del rischio di impresa sui creditori. Tale principio è esplicitato per le s.r.l., in quanto tendenzialmente più esposte al rischio di sottocapitalizzazione, ma è comunque applicabile alle s.p.a., in particolare modo quando queste siano connotate da: i) base azionaria familiare o ristretta; ii) coincidenza delle figure di soci e amministratori; iii) connessa possibilità per il socio di poter apprezzare la situazione di capitalizzazione della società.
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In tema di invalidità delle deliberazioni assembleari delle società di capitali vige il principio in virtù del quale la regola generale è quella dell'annullabilità. La nullità è limitata ai soli casi di impossibilità o illiceità dell'oggetto che ricorrono quando il contenuto della deliberazione contrasta con norme dettate a tutela degli interessi generali, che trascendono l'interesse del singolo socio, dirette ad impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società, con la conseguenza che la violazione di norme di legge, anche di carattere imperativo, in materia societaria, comporta la mera annullabilità della delibera.

Può, invece, argomentarsi di delibera inesistente esclusivamente nel caso in cui esista, nella sua materialità, un atto astrattamente qualificabile come tale e, tuttavia, lo scostamento della realtà dal modello legale risulti così marcato da non permettere di ricondurre l'atto alla categoria stessa di deliberazione assembleare, per difetto degli elementi essenziali del tipo legale, non già quando addirittura manchi ogni sostrato e ci si trovi innanzi ad un caso di inesistenza materiale dell’atto stesso.

Non può essere considerata inesistente la delibera adottata con il voto determinante di soggetti non legittimati al voto ex art. 2352 c.c. In tal caso, non è ravvisabile una inadeguatezza strutturale e funzionale della stessa rispetto alla fattispecie normativa tale da renderla non sussumibile nella categoria giuridica delle delibere assembleari. In definitiva, non è inesistente, ma tutt’al più invalida, se vi è comunque una parvenza di delibera (cioè di formale, esteriore, apparente provenienza della delibera dall’organo competente).

I vizi di verbalizzazione e/o quelli afferenti al mancato aggiornamento della qualifica e/o carica dei soggetti presenti in assemblea non inficiano l’essenza della delibera, ma possono, eventualmente, costituire delle mere irregolarità che, in quanto inidonee a compromettere la conformità strutturale e funzionale della stessa rispetto al paradigma legale, sono suscettibili di rettifica endosocietaria e non rappresentano neppure vizi deducibili sub specie di annullabilità e, meno che meno, di nullità, vigendo, per quest’ultima categoria il generale principio di tassatività.

Affinché si verta nell'ipotesi di conflitto di interessi ex art. 2373 c.c., è necessario che la deliberazione assembleare abbia ricadute opposte, anche mediate ma dirette e determinate - in termini di danno emergente, lucro cessante, incremento patrimoniale o risparmio di spesa - sul patrimonio dei soggetti in conflitto (i.e. soci e società) e che tali ricadute vengano specificamente individuate da chi agisce per l'annullamento della delibera.