Sentenze con tag: arbitrato rituale

La clausola compromissoria dello statuto di s.r.l. che devolve ad arbitro unico le controversie tra soci e tra società e soci in relazione al rapporto sociale comprende la domanda della società di pagamento dei decimi di capitale non versati proposta nei confronti del socio, anche in via monitoria. Accolta l’eccezione, il giudice dell’opposizione dichiara la propria incompetenza in favore dell’arbitro e revoca il decreto ingiuntivo opposto, ferma la riassunzione ai sensi dell’art. 50 c.p.c.; la questione è preliminare e assorbente rispetto a ogni altra difesa e alla domanda riconvenzionale proposta in via subordinata.

In mancanza di specificazione del carattere rituale o irrituale dell’arbitrato previsto dalla clausola compromissoria, questa va interpretata nel senso dell’arbitrato rituale, in ragione delle maggiori garanzie che esso offre.

L’adesione della società opposta all’eccezione di incompetenza in favore degli arbitri sin dalla comparsa di costituzione giustifica la compensazione delle spese processuali.

L’arbitraggio ex art. 1349 c.c. serve a determinare una parte dell’oggetto del rapporto, mentre l’arbitrato serve a risolvere una controversia sull’interpretazione o sull’esecuzione di un rapporto. La clausola che rimette a un «terzo arbitratore» la determinazione del compenso variabile dell’amministratore in caso di disaccordo tra le parti, quando il contratto contiene già tutti i criteri per individuarlo, va qualificata come clausola compromissoria e, in mancanza di elementi letterali in senso contrario, come clausola di arbitrato rituale. In ogni caso, la clausola perde efficacia vincolante se è spirato il termine perentorio previsto per la nomina del terzo. [Nella specie, il termine per la nomina scadeva prima della chiusura dell’esercizio cui il bonus era collegato, e la clausola non prevedeva alcun meccanismo di nomina in caso di disaccordo].

Se il tribunale ordinario, davanti al quale era stata sollevata l’eccezione di arbitrato rituale, ha declinato la propria competenza indicando quella della sezione specializzata in materia di impresa, implicitamente respingendo l’eccezione, questa non può essere riproposta nel giudizio riassunto, ma avrebbe dovuto essere fatta valere con il regolamento di competenza contro quella decisione.

Quando il term sheet stabilisce che i corrispettivi e i target pattuiti hanno valore contrattuale anche se le parti non stipulano i contratti definitivi, sono efficaci anche le clausole che fissano i criteri di calcolo del compenso, tra cui quella che prevede un meccanismo di «normalizzazione» dell’EBITDA da prevedere nei contratti definitivi. Tale meccanismo, riferito alle componenti positive o negative di natura esogena, va interpretato in senso teleologico: trattandosi della componente premiale del compenso dell’amministratore incaricato di eseguire un piano di ristrutturazione, dall’EBITDA effettivo vanno escluse tutte le componenti disomogenee rispetto a quelle previste nei bilanci previsionali del piano, perché estranee alla sua esecuzione e indipendenti dall’operato dell’amministratore. [Nella specie, «Bonus 2» pari a una percentuale della differenza tra l’EBITDA consolidato effettivo del 2018 e l’EBITDA di piano, previsto per un consigliere delegato all’esecuzione di un piano attestato ex art. 67 l. fall.].

Il principio di omogeneità tra EBITDA effettivo e EBITDA di piano può essere derogato da una clausola univoca che delimita il perimetro delle società da considerare nel calcolo, con conseguente esclusione del contributo delle altre società del gruppo. Ai fini della normalizzazione vanno esclusi dall’EBITDA i benefici straordinari ottenuti da una controllata esportatrice per la svalutazione della valuta locale e l’inflazione, se il piano non ne teneva conto, con una stima equitativa che consideri l’incidenza delle esportazioni sui ricavi; vanno esclusi anche l’aggiustamento contabile per inflazione, distinto dal beneficio economico effettivo, la capitalizzazione di costi che il piano prevedeva di spesare a conto economico e il ricavo derivante dal recupero di una svalutazione, operazione meramente contabile estranea al piano e non frutto dell’operato degli amministratori. Non va invece rettificato l’aumento dei compensi degli amministratori deliberato dall’assemblea, che rappresenta un maggior costo come qualsiasi altro fattore produttivo, se il piano non prevedeva un tetto per gli emolumenti.

Le spese di lite gravano sulla società convenuta anche se l’importo riconosciuto all’amministratore è sensibilmente inferiore a quello chiesto, quando essa non gli ha mai offerto una somma prossima a quella dovuta; le spese di CTU possono invece essere ripartite in ragione dell’esito della consulenza, in gran parte favorevole alla convenuta.

La clausola dello statuto di una società cooperativa che, riproducendo alla lettera l’art. 2532 c.c., preveda che il socio possa proporre opposizione al diniego di recesso «innanzi al Tribunale» non deroga, in difetto di un’espressa pattuizione in tal senso, alla clausola compromissoria statutaria che devolva agli arbitri tutte le controversie tra i soci, o tra i soci e la società, aventi a oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. Il richiamo al tribunale va ricondotto, in tal caso, a un mero difetto di coordinamento tra le due clausole, sicché anche l’opposizione al diniego di recesso, unitamente alle domande restitutorie e di pagamento connesse alla cessazione del rapporto, rientra nella cognizione arbitrale.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società, che preveda la devoluzione ad arbitri delle controversie connesse al contratto sociale, deve ritenersi estesa anche alla controversia riguardante il recesso del socio. L’art. 808 quater c.p.c. dispone infatti che, nel dubbio, la convenzione d’arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce, e impone così un’interpretazione estensiva.

L’interpretazione dello statuto, quale atto di autonomia negoziale, va condotta secondo i criteri degli artt. 1362 e ss. c.c., tra i quali non esiste un ordine gerarchico; secondo la regola dell’interpretazione sistematica, le clausole devono essere interpretate le une per mezzo delle altre. In caso di contrasto tra clausole, l’interprete è chiamato innanzitutto a verificare il significato che le parti hanno inteso attribuire ai termini dell’accordo e, qualora non sia possibile individuarne l’effettiva volontà, ad attribuire al contratto il significato che vi darebbero contraenti corretti e leali, adeguandolo, in applicazione del criterio di buona fede, al significato sul quale le parti potevano e dovevano fare ragionevole affidamento.

Al fine di determinare se si verta in tema di arbitrato rituale o irrituale, la clausola compromissoria va interpretata alla stregua dei normali canoni ermeneutici dell’art. 1362 c.c., facendo riferimento al dato letterale, alla comune intenzione delle parti e al loro comportamento complessivo, anche successivo alla conclusione del contratto. Il mancato richiamo alle formalità dell’arbitrato rituale non depone univocamente per l’irritualità, né può invocarsi il criterio residuale della natura eccezionale dell’arbitrato rituale, perché le maggiori garanzie da questo offerte quanto all’efficacia esecutiva del lodo, al regime delle impugnazioni e alla sospensiva orientano l’interprete, nel dubbio, verso la qualificazione rituale. Depongono in tal senso il riferimento alle «controversie» che l’arbitro deve «decidere» secondo diritto, le modalità di nomina dell’arbitro e la previsione di un termine rigido per la decisione, mentre l’attribuzione del potere di decidere anche secondo equità non è elemento univocamente significativo dell’irritualità.

La pattuizione di un arbitrato rituale determina l’incompetenza del giudice ordinario a conoscere della domanda, mentre quella di un arbitrato irrituale ne comporta l’improponibilità.

L’omessa nomina del curatore speciale nel caso di conflitto d’interesse costituisce un vizio di costituzione del rapporto processuale a cui consegue la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado del processo, per violazione del principio del contraddittorio e, più in particolare, della garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.

Qualora sia prevista la devoluzione in arbitrato rituale di una controversia, spetta all’arbitro ogni decisione sulla regolarità del contraddittorio, quindi, anche il potere di nomina del curatore speciale della società, e ciò sia nel caso in cui il giudizio di merito ancora non sia stato instaurato ma solo preannunziato, sia nel caso in cui l'esigenza della nomina di un curatore speciale si manifesti in un giudizio già pendente e in relazione ad esso, spetta all’arbitro ogni decisione sulla regolarità del contraddittorio.

Permane la competenza dell’arbitro anche nel caso di riproposizione della relativa istanza, poiché la nomina del curatore speciale viene pronunciata all’esito di un sub-procedimento di volontaria giurisdizione che sfocia in una decisione sempre modificabile e revocabile, che non passa in giudicato e non assume una stabilità idonea ad integrare la nozione di definitività, trattandosi non di un provvedimento diretto ad attribuire o negare un bene della vita, bensì di un atto meramente strumentale ai fini del singolo processo in quanto volto ad assicurare la rappresentanza processuale tanto al soggetto che ne sia privo, quanto al rappresentato che si trovi in conflitto di interessi con il proprio rappresentante.

La natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario propria dell’arbitrato rituale non è condivisa dall’arbitrato irrituale. Quest’ultimo, infatti, trova il suo fondamento in un atto di investitura privata rispetto al quale non è possibile parlare di giurisdizione o competenza in senso tecnico, essendo demandata agli arbitri un'attività negoziale e non una funzione giurisdizionale.

Da ciò consegue che, solo tra giurisdizione ordinaria e arbitrato rituale, possa verificarsi un problema di competenza, ma non tra giudice ordinario e arbitrato irrituale.

Alla luce di quanto sopra deriva, inoltre, che l’art. 80 c.p.c. 1° comma, ultimo periodo, che individua nel giudice che procede colui il quale provvede alla nomina del curatore speciale in corso di causa, non possa che riferirsi al giudice ordinario e al collegio in arbitrato rituale, ma non anche al collegio in arbitrato irrituale dato che, quest’ultimo, integra un’ipotesi di accertamento privatistico a rilevanza esclusivamente contrattuale.

(Quindi la nomina del curatore speciale ad opera dal giudice ordinario e non ad opera del collegio in arbitrato irrituale, non può minare la validità del contradditorio in modo tale da integrare un’ipotesi di nullità per violazione del litisconsorzio - come lamentato dall’attore nel caso di specie - in quanto essa è stata fatta dal giudice munito dell’investitura per farlo; né può dirsi che l’art. 80 c.p.c. sia norma dettata anche per l’arbitrato irrituale, il cui collegio non assume mai lo status di giudice ordinario).

L’arbitrato costituisce un rimedio alternativo alla risoluzione delle controversie, che presuppone in primo luogo la volontà delle parti di accedervi attraverso un patto compromissorio che definisce, tra i vari elementi, anche il tipo di arbitrato cui le parti intendono accedere, che può essere rituale o irrituale. Con il primo, le parti vogliono che si pervenga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’articolo 825 c.p.c., con l’osservanza delle regole del procedimento arbitrale. Con l’arbitrato irrituale, esse intendono invece affidare all’arbitro (o agli arbitri) la soluzione di controversie soltanto attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione – appunto – della loro volontà
Se è vero, per un principio a carattere generale che la clausola compromissoria inerente al contratto cui accede in funzione integrativa o complementare, si trasferisce anch’essa all’acquirente dell’azienda, essendo lo strumento per realizzare, con effetto per tutte le parti, l’osservanza dell’accordo sostanziale cui essa clausola inerisce , è pur vero che tale trasferimento può ipotizzarsi con riferimento alle clausole compromissorie che prevedono un arbitrato rituale; mentre deve negarsi tale trasferimento quando la clausola compromissoria preveda un arbitrato irrituale.

Se l’arbitrato rituale ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicché lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza, diversamente l’arbitrato irrituale non è in alcun modo un’ipotesi di esercizio di giurisdizione, poiché trova il proprio fondamento in un atto di investitura privata rispetto al quale non è possibile parlare di giurisdizione o competenza in senso tecnico, essendo demandata agli arbitri un'attività negoziale e non una funzione giurisdizionale. In questo senso, solo tra giurisdizione ordinaria e arbitrato rituale si può porre un problema di competenza, ma non tra giudice ordinario e arbitrato irrituale.

L’art. 80, co. 1, c.p.c., là dove individua nel "giudice che procede" il soggetto competente per la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. in corso di causa, non può che intendersi riferito al giudice ordinario ovvero al collegio in arbitrato rituale, quali ipotesi di giurisdizione privata equiparata alla giurisdizione pubblica, ma non certo può intendersi riferito al collegio di arbitri in arbitrato irrituale, che non assume mai lo status di giudice ordinario, o ad esso equiparato in quanto chiamato a un accertamento meramente privatistico e a rilevanza esclusivamente contrattuale. Con la conseguenza che, in pendenza di un arbitrato irrituale, la competenza per la nomina del curatore speciale di cui all'art. 78 c.p.c. deve intendersi in ogni caso devoluta, ai sensi dell'art. 80 c.p.c., al tribunale. Pertanto, non può dirsi che la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. fatta dal tribunale possa minare la validità della formazione del contraddittorio, tale da costituire un’ipotesi di nullità per violazione del litisconsorzio, in quanto essa è stata fatta da un giudice munito dell’investitura per farlo.

La natura sociale o collettiva o superindividuale dell’interesse sotteso all’azione non esclude di per sé la compromettibilità in arbitri della controversia insorta in ambito societario, poiché l’interesse è indisponibile solo se la sua protezione è assicurata da norme inderogabili, come, ad esempio, nel caso delle norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione dei bilanci di esercizio.

In considerazione della natura giurisdizionale dell'arbitrato rituale e della sua funzione sostitutiva della giurisdizione ordinaria, l'eccezione di compromesso rituale ha carattere processuale ed integra una questione di competenza.

La qualificazione dell’arbitrato come rituale o irrituale deve desumersi da un complesso di elementi, quali il dato testuale, la volontà delle parti e il comportamento delle stesse, onde accertare se mediante la previsione della clausola compromissoria esse abbiano voluto ottenere la pronuncia di un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di una sentenza oppure se abbiano inteso affidare all'arbitro la soluzione di controversie solo attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla loro stessa volontà. Ai fini del discrimine tra le due figure, si è ritenuto che non possono essere ritenuti elementi decisivi per configurare l'arbitrato irrituale e per escludere quello rituale né il conferimento agli arbitri della potestà di decidere secondo equità, né la preventiva attribuzione alla pronuncia arbitrale del carattere della inappellabilità, né la previsione di esonero degli arbitri da formalità di procedura, dovendosi invece valorizzare, ai fini di una corretta lettura della volontà delle parti nel senso dell'arbitrato rituale, espressioni terminologiche congruenti con l'attività del "giudicare" e con il risultato di un "giudizio" in ordine ad una "controversia" (cfr. Cass. n. 833 del 1999; Cass. n. 10805 del 2014). Pertanto, il mancato richiamo nella clausola alle formalità dell'arbitrato rituale non depone univocamente nel senso dell'irritualità dell'arbitrato, dovendosi tenere conto delle maggiori garanzie offerte dall'arbitrato rituale quanto all'efficacia esecutiva del lodo e al regime delle impugnazioni (cfr. Cass. n. 11313 del 2018).

L’interpretazione della clausola compromissoria e del compromesso, alla stregua di ogni altra espressione della volontà delle parti, spetta esclusivamente al giudice di merito. La decisione sul punto, se basata su un’esatta applicazione delle regole di ermeneutica e correttamente motivata, non è soggetta a controllo in sede di legittimità.

Ai fini dell'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile avverso il lodo, ciò che conta è, altresì, la natura dell’atto in concreto posto in essere dagli arbitri, più che la natura dell'arbitrato come prevista dalle parti (cfr. Cass. n. 25258 del 2013).

Qualora davanti al medesimo ufficio giudiziario pendano più cause connesse per pregiudizialità, il giudice della causa pregiudicata non può sospenderla ex art. 295 c.p.c., ma deve rimetterla al presidente del tribunale ai sensi dell'art. 274 c.p.c., perché questi valuti l'opportunità di assegnarla al giudice della causa pregiudicante, a nulla rilevando che i due giudizi siano soggetti a riti diversi, soccorrendo, in tal caso, la regola dettata dall'art. 40 c.p.c.

In caso di domanda di nullità del lodo, la qualificazione dell'arbitrato come rituale o irrituale costituisce un fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto tutelato, non potendo quindi qualificarsi come domanda o eccezione "nuova", in quanto non si tratta di questione attinente alla competenza ma di una questione preliminare di merito.

Ai fini della qualificazione di un lodo come rituale o irrituale, nel caso in cui procedimento seguito sia del tutto assimilabile ad un giudizio contenzioso, (e cioè nell'ipotesi in cui, ad esempio, l'arbitro autorizzi lo scambio di memorie e di repliche, nomini un ctu, fissi l'udienza di precisazione delle conclusioni, disattenda un'eccezione di prescrizione e rigetti una domanda riconvenzionale), il lodo deve essere considerato rituale a prescindere da qualsiasi indicazione contenuta nello statuto sociale.

L’operatività di una clausola compromissoria, rilevabile su eccezione della parte interessata, non impedisce l’emissione di un decreto ingiuntivo. Infatti, sebbene vi sia una convenzione di arbitrato, il creditore è pienamente legittimato a promuovere il procedimento monitorio e il giudice non può rigettare il ricorso sul rilievo della convenzione di arbitrato, in quanto l’eccezione di compromesso, al pari dell’eccezione di incompetenza territoriale, è un’eccezione in senso stretto, dunque non rilevabile d’ufficio, e nella fase sommaria del procedimento monitorio non vi è ancora una controversia caratterizzata dal contraddittorio tra le parti e quindi deferibile alla cognizione degli arbitri.

Per contro, nel successivo giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, l’exceptio compromissi deve essere sollevata, a pena di decadenza, con il primo atto del debitore convenuto sostanziale: si instaura un ordinario procedimento di cognizione, che implica necessariamente il deferimento della controversia alla cognizione del collegio arbitrale, con conseguente declaratoria di nullità del decreto ingiuntivo emesso dal giudice ordinario incompetente. La presenza di una clausola compromissoria, difatti, non esclude la competenza del giudice ordinario a emettere il decreto ingiuntivo, ma impone a costui, in caso di opposizione fondata sull’esistenza di detta clausola, la declaratoria di nullità del decreto opposto e la contestuale remissione della controversia al giudizio arbitrale

Per tali ragioni, il procedimento monitorio è del tutto legittimo, ma il decreto ingiuntivo, anche laddove fondato nel merito, ha vita effimera. La sopravvivenza nel successivo giudizio arbitrale degli effetti della domanda promossa dinanzi al tribunale incompetente viene poi assicurata dalla traslatio iudicii disciplinata dall’art. 819 ter c.p.c

L’interpretazione secondo cui, pur in presenza di una convenzione di arbitrato, il creditore è legittimato a promuovere la domanda monitoria e il giudice è tenuto a emettere il relativo decreto appare difficilmente compatibile con la soccombenza quale presupposto della condanna alle spese, a fronte di un’attività processuale legittimamente svolta dal creditore opposto nella fase monitoria. Si ritiene, pertanto, che sussistano “le altri gravi ed eccezionali ragioni” di cui all’art. 92, co. 2, c.p.c., come risultante dalla sentenza n. 77 del 2018 della Corte Costituzionale, che giustificano la compensazione integrale delle spese del giudizio.