Sentenze con tag: controllo giudiziario sulla gestione

L'art. 2409 c.c. fa riferimento alla sussistenza di un “fondato sospetto” di commissione da parte degli amministratori di gravi irregolarità nella gestione, in violazione dei doveri sui medesimi gravanti: ne discende che è necessaria l’allegazione e documentazione non di meri sospetti e/o supposizioni bensì di fatti, dotati di sicuro riscontro obiettivo, dai quali sia lecito desumere il fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione sociale. Inoltre, in ragione del tenore testuale della norma (“gravi irregolarità nella gestione”), le condotte denunciate devono consistere in azioni o omissioni contrarie a regole di carattere giuridico, che comportino la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa. Non è pertanto mai sindacabile la mera opportunità o la convenienza economica delle scelte di gestione o delle modalità e circostanze di tali scelte (cd. business judgement rule), a meno che le stesse non appaiano manifestamente illogiche, irragionevoli o imprudenti ovvero compiute in conflitto d’interessi. Le irregolarità denunciate devono essere connotate da gravità, attualità e da potenzialità dannosa. Esse, in primo luogo, devono concretarsi in violazioni di norme civili, penali, amministrative, tributarie o statutarie, nonché in trasgressioni al dovere generale di diligenza nella gestione dell’impresa, di consistenza tale da far emergere l’esistenza di una gestione complessivamente anomala. Inoltre, le gravi irregolarità rilevanti ai fini del controllo giudiziario previsto dall’art. 2409 c.c. devono essere attuali al momento dell’intervento del Tribunale: non rilevano vicende societarie ormai esaurite e non ulteriormente produttive di effetti nocivi per la società. Diversamente opinando, verrebbe frustrata la ratio sottesa al controllo giudiziario, giacché l’istituto mira al riassetto amministrativo della società e, dunque, non ha una finalità sanzionatoria, bensì meramente ripristinatoria della regolarità della gestione. Infine, le irregolarità devono essere idonee alla causazione di un danno alla società: si reputa sufficiente il mero pericolo di danno futuro alla società, purché patrimonialmente rilevante, non essendo necessario che sia già derivato un danno alla stessa al momento del controllo ispettivo; di contro, eventuali profili di danno ai singoli soci, ai creditori sociali e a terzi non assumono alcun rilievo ai fini dell’art. 2409 c.c..

Oggetto della denuncia ex art. 2409 c.c. possono essere soltanto gravi irregolarità compiute dagli amministratori in violazione dei loro doveri, non censure di merito che riguardino l’opportunità o la convenienza delle operazioni degli amministratori. Inoltre, elemento caratterizzante le gravi irregolarità è il loro carattere potenzialmente dannoso, riscontrabile nella violazione di norme di legge capaci di procurare un danno al patrimonio sociale o un grave turbamento all’attività sociale. Il riferimento alla potenzialità del danno per la società circoscrive l’ambito di applicazione del controllo giudiziario e conseguentemente la sfera di tutela della minoranza. Ne discende che restano del tutto irrilevanti sia quei fatti, sebbene gravi, i cui effetti siano venuti meno e vi sia stato il ripristino della regolare gestione, sia la violazione che abbia esaurito i suoi effetti e non ne sia più possibile l’eliminazione, residuando soltanto il rimedio risarcitorio. Emerge, dunque, una ratio preventiva del procedimento in esame rispetto a quella sottesa all’azione di cui all’art. 2476 c.c.: il controllo giudiziario disegnato dall’art. 2409 c.c. si colloca temporalmente in una fase in cui le irregolarità gestorie sono ancora in atto, in quanto (solo) potenzialmente dannose (la norma fa riferimento a irregolarità che possono arrecare un danno e non a irregolarità “consumate”, che hanno prodotto un danno), richiedendo, appunto, in un’ottica di anticipazione della soglia di tutela, non già la prova delle irregolarità, ma il (mero) fondato sospetto delle stesse. E tanto si spiega alla luce della precipua finalità del procedimento in esame, che non è immediatamente sanzionatoria, bensì riparatoria, mirando al riassetto amministrativo e contabile della società. Conferma ne è che per provvedimenti provvisori devono intendersi tutte le misure idonee  ad impedire la reiterazione delle irregolarità riscontrate o l’aggravarsi delle conseguenze pregiudizievoli da esse derivanti. Solamente nei casi più gravi il Tribunale può revocare gli amministratori o eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata. Si rileva, ancora, che il procedimento ex art. 2409 c.c. si caratterizza per il requisito della residualità; pertanto, le irregolarità gestionali suscettibili di denunzia devono involgere l’intera attività della società, mentre non assume rilievo l’illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, come nel caso di irregolarità nell’approvazione del bilancio d’esercizio.

L’attività di liquidazione costituisce attività di impresa in senso proprio, sebbene con finalità più limitate rispetto a quella ordinaria, sicché l’esigenza di ripristino della corretta gestione dell’attività di impresa, alla quale è funzionalmente diretto l’istituto dell’art. 2409 c.c., è pienamente ravvisabile anche nella fase di liquidazione della società. Non ammettere il procedimento di controllo ex art. 2409 c.c. per le società in fase di liquidazione potrebbe rendere appetibile alla maggioranza la scelta di aprire la fase liquidatoria per coprire possibili atti di mala gestio compiuti dagli amministratori, frustrando le finalità proprie del sindacato giudiziario. Né l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. trova ostacolo nel disposto dell’art. 2487 ultimo comma c.c. in quanto la giusta causa di revoca non necessariamente coincide con il “fondato sospetto” di “gravi irregolarità” potenzialmente dannose di cui all’art. 2409 c.c.

In tema di controllo giudiziario sulla gestione della società ex art. 2409 c.c., occorre precisare che la nomina dell’amministratore giudiziario da parte del tribunale costituisce rimedio di natura eccezionale e residuale, adottabile solo ove le gravi irregolarità accertate risultino attuali e non adeguatamente rimosse. Ne consegue che il provvedimento non può essere disposto qualora, nel corso del procedimento, la società abbia provveduto alla sostituzione dell’organo gestorio e dimostrato l’adozione di misure idonee al ripristino della legalità e alla rimozione delle criticità riscontrate, venendo meno il presupposto della persistente gravità richiesto dalla norma.

Il potere ispettivo dell’amministrazione della società riconosciuto al Tribunale in virtù dell'art. 2409 c.c. mira al ripristino della legalità e regolarità della gestione societaria e presuppone il fondato sospetto di gravi irregolarità derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di sé gravanti, nonché la possibilità che da tali irregolarità derivi un danno alla società (o a società controllate). In altri termini, la denunzia di cui all’art. 2409 c.c. è ammessa a tutela dell’interesse della società. Esulano dalle gravi irregolarità rilevanti le doglianze attinenti al merito o alla convenienza dei singoli atti di gestione posti in essere dagli amministratori; sono parimenti irrilevanti le irregolarità attinenti alla sfera personale degli amministratori. Pertanto, devono essere valutate ai fini che interessano le violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative, ovvero dello statuto sociale, nonché le violazioni dei generali doveri di diligenza, correttezza e fedeltà alla società concretatesi in scelte gestionali palesemente irragionevoli o negligenti, atte a provocare un danno al patrimonio sociale. E ciò in quanto il controllo dell’autorità giudiziaria sulle decisioni gestionali – da effettuare secondo una valutazione ex ante – è di legalità e regolarità della gestione, da intendersi quale attività materiale e giuridica diretta alla realizzazione in modo conveniente dell’oggetto sociale. In altri termini, ai sensi dell’art. 2409 cod. civ. non assume rilievo qualsiasi violazione dei doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Fermo restando che il Tribunale può porre a fondamento del proprio controllo non soltanto quanto denunciato nel ricorso introduttivo, bensì anche quanto emerso successivamente (come, tipicamente, nel corso dell’audizione obbligatoria dell’organo amministrativo o dei sindaci nel corso del procedimento di volontaria giurisdizione), è bene osservare, a ulteriore delimitazione del perimetro applicativo dell’art. 2409 c.c., che le irregolarità idonee a determinare l’intervento giudiziario devono essere connotate da gravità, quali fatti gravi e deficienze non altrimenti eliminabili; esse devono poi involgere l’intera attività della società, non assumendo rilievo l’illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario, difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c.. Le gravi irregolarità a cui la norma si riferisce sono esclusivamente quelle che sono tali da poter produrre un danno, anche potenziale, alla società e che riguardano il complesso della gestione che deve essere indagata in punto di legittimità, cioè di conformità alla legge o allo statuto, e non in punto di merito o di opportunità delle scelte gestionali, visto che la denunzia ex art. 2409 c.c. non ha finalità sanzionatorie. Lo strumento d’intervento di cui alla norma in commento ha natura residuale rispetto agli altri rimedi tipici esperibili nei confronti degli atti ritenuti pregiudizievoli, sicchè va ritenuto che il sindacato sulla gestione preteso dall’art. 2409 c.c. investa la globalità della stessa recuperando al sindacato giurisdizionale vicende che non hanno natura di atti impugnabili, ossia che sono diversi da delibere o atti autonomamente impugnabili, sicchè esulano dal suo ambito fatti ed atti rispetto ai quali l’ordinamento appresta reazioni specifiche. Detta conclusione è confortata dall’eliminazione dell’iniziativa del PM – per le società non quotate – di introdurre il ricorso ex art. 2409 c.c., visto che il venir meno di un interesse pubblico al controllo generalizzato della gestione di tale tipo di società, c.d. “chiuse”, conferisce all’art. 2409 c.c. la natura residuale di presidio volto ad eliminare le irregolarità gestionali che siano gravi e che non siano eliminabili in altro modo.

L’indagine ex art. 2409 c.c. non consente la deroga al principio del business judgment rule quale limite al sindacato giurisdizionale sull’amministrazione societaria anche se le scelte possano apparire inopportune o non convenienti, purchè non siano irrazionali o palesemente prive di senso economico. L’estrema invasività del controllo sulla società riconosciuto all’autorità giudiziaria dall’art. 2409 c.c. giustifica e impone che tale controllo sia esercitato soltanto in assenza di altri rimedi ordinamentali tipici. Ulteriore elemento necessario è quello della attualità delle gravi irregolarità, risultando di converso irrilevanti le violazioni superate da successive condotte degli amministratori stessi o che comunque abbiano esaurito i propri effetti, in quanto la finalità propria dell’istituto in commento è di ripristino della legalità e non sanzionatoria (a ciò mirando la diversa fattispecie dell’azione di responsabilità dell’amministratore). Inoltre, è esclusa l’applicazione del potere di controllo del Tribunale qualora vengano denunciate irregolarità c.d. informative o puramente formali che, per quanto gravi, non sono normalmente idonee a produrre effetti negativi immediati e diretti sul patrimonio o sull’attività sociale. Da ultimo, è richiesta l’idoneità delle irregolarità a cagionare danno alla società (con esclusione del danno afferente ai singoli soci, nonché ai creditori sociali o ai terzi). A tal riguardo, viene ritenuto sufficiente il mero pericolo di un danno futuro, purché patrimonialmente rilevante, alla società. Peraltro, la natura di volontaria giurisdizione del procedimento e la conseguente sommarietà della cognizione, pur legittimando la sussistenza di un danno meramente potenziale, non consentono di ritenere sufficiente un danno puramente ipotetico o semplicemente possibile, come si desume dal tenore della disposizione in commento, che esige l’esistenza del “fondato sospetto” non solo delle gravi irregolarità, ma anche del danno. L'espressa introduzione del requisito del danno, infatti, ponendo fine al dibattito sul punto sviluppatosi sotto il vigore della disciplina previgente, ha trasformato il procedimento in oggetto da presidio finalizzato a perseguire la regolarità e la correttezza della gestione sociale a strumento volto a interrompere comportamenti di mala gestio in atto, idonei a costituire, se non interrotti, fonte di danno per la società. In sostanza l’intervento del Tribunale ex art. 2409 c.c. è ipotizzabile esclusivamente quando l’operato dell’organo amministrativo (o anche di quello di controllo) si profila come gravemente azzardato nello svolgimento dell’attività di amministrazione, con conseguente prevedibile verificarsi di conseguenze fortemente negative per la società (come potrebbe ad esempio accadere in presenza di operazioni che esulano palesemente dall’oggetto sociale o che siano in contrasto con esso, oppure in presenza di sistematiche violazioni di norme, oppure nel caso in cui vengano praticate condizioni di favore che si traducono in un una perdita per la società, essendo prive di reale contropartita). Pur potendo la parte ricorrente non essere in condizione di dare prova piena di tali gravi irregolarità gestionali, la stessa ha nondimeno un onere minimo di allegazione quanto alla individuazione delle operazioni denunciate e alla loro natura gravemente irregolare, dato che l’intervento del Tribunale non può – per espressa previsione di legge - avere ad oggetto un generico controllo delle attività materiali e giuridiche in cui si concreta l’attività di amministrazione necessaria alla realizzazione dell’oggetto sociale, trattandosi di attività che rientrano nell’ambito della discrezionalità gestionale dell’organo amministrativo e sono esenti da controlli esterni finché non assumono quei connotati di grave irregolarità che è onere della parte che li denuncia al Tribunale quantomeno individuare.

Il procedimento di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. ha natura residuale e funzione ripristinatoria della regolarità gestoria; pertanto, esso è inammissibile qualora le irregolarità denunciate consistano in singoli atti autonomamente impugnabili o in condotte i cui effetti possono essere rimossi attraverso gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.

Ai fini del controllo giudiziario, rilevano esclusivamente le gravi irregolarità idonee a determinare un pericolo di danno per il patrimonio della società o delle sue controllate, restando invece irrilevanti le condotte che arrecano un pregiudizio diretto esclusivamente ai singoli soci o a terzi.

In virtù della business judgment rule, il sindacato giudiziale non può investire il merito delle scelte gestorie, salvo che queste risultino palesemente irragionevoli, negligenti o compiute in conflitto di interessi in pregiudizio della società.

L'esistenza di adeguati assetti organizzativi ex art. 2086 c.c. deve essere valutata considerando l'effettiva operatività di un organigramma aziendale e la presenza di presidi specifici, quali la nomina tempestiva di un Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP) e l'adozione dei documenti di valutazione dei rischi, che dimostrino l'attenzione dell'organo amministrativo per l'incolumità dei lavoratori e la continuità aziendale.

In una società a ristretta base partecipativa e a conduzione familiare, la gestione operativa affidata di fatto a un familiare dell'amministratore non costituisce di per sé grave irregolarità gestoria, specialmente qualora l'impresa presenti risultati economici e patrimoniali in costante crescita.

Il merito delle scelte di gestione (c.d. business judgement rule) è insindacabile, salvo che in presenza di irragionevolezza, imprudenza o arbitrarietà palese dell’iniziativa economica.

Le gravi irregolarità idonee a dar luogo al controllo giudiziario previsto dall’art. 2409 c.c. sono solamente quelle connesse alla violazione di norme civili, penali, tributarie, amministrative capaci di pregiudicare il buon funzionamento della società (c.d. censure di legittimità) e non anche le doglianze attinenti al merito o alla convenienza degli atti di gestione posti in essere dagli amministratori, né, sotto altro profilo, le censure che si risolvono in mere irregolarità inidonee ad arrecare un danno effettivo, od anche solo potenziale, alla società.

Una volta che nello stesso giudizio vi siano domande per le quali è necessario nominare un curatore speciale alla società e domande che invece non lo richiedono, e queste domande cumulate siano legate da un vincolo di connessione tale da rendere necessario – per esigenze di speditezza del giudizio – il simultaneus processus e dunque inopportuna la separazione delle cause, non è possibile che la società stia nel giudizio con una doppia rappresentanza, e l’estensione dei poteri del curatore speciale è un atto dovuto.

La revoca dell’amministratore prevista dall’art. 2476, terzo comma, c.c., deve ritenersi ammissibile non solo se proposta in via cautelare quale tutela strumentale ad una domanda risarcitoria, ma anche in relazione ad un’azione di merito tesa ad ottenere la revoca dell’amministratore. Nel primo caso la domanda cautelare di revoca assume una natura latu sensu conservativa poiché non tutela il vero e proprio diritto al risarcimento del danno – per il quale è esercitabile il sequestro conservativo – ma mira a prevenirne l’aggravamento, nel secondo caso, invece, l’istanza cautelare assume una natura anticipatoria degli effetti di una pronuncia costitutiva di merito di revoca. In effetti, il termine “altresì”, contenuto nell’art. 2476, terzo comma, c.c. deve essere interpretato nel senso che al socio viene attribuito un potere aggiuntivo e svincolato rispetto alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità, ossia quello di proporre la domanda non solo cautelare ma anche di merito per la revoca dello stesso amministratore, cosicché non è ravvisabile alcuna violazione del principio di tassatività delle domande e delle sentenze di natura costitutiva previsto dall’art. 2908 c.c. L’art. 2476 c.c., dunque, nel prevedere il potere del socio di chiedere la revoca cautelare dell’amministratore, necessariamente contempla anche il potere di proporre una domanda di revoca di merito, anche perché non è concepibile una misura cautelare non strumentale ad una decisione a cognizione piena. Depone in tal senso anche il fatto che, sul piano del fumus boni juris, la revoca cautelare non presuppone necessariamente la sussistenza di un danno da risarcire, poiché il legislatore indica espressamente quale requisito l’esistenza di gravi irregolarità, indipendentemente dalla sussistenza di un pregiudizio da ristorare. Ai fini della revoca cautelare, dunque, il danno può essere anche meramente potenziale, e ciò conferma che la revoca deve ritenersi ammissibile non solo in via cautelare quale misura di carattere lato sensu conservativo rispetto ad una domanda risarcitoria, ma anche quale anticipatoria degli effetti di un’azione di merito avente il medesimo contenuto.

Le tutele previste agli artt. 2409 c.c. e 2476 c.c. vanno considerate concorrenti, giacché prevedono regimi diversi quanto, ad esempio, alla legittimazione e alla tipologia dei provvedimenti che possono essere assunti dal Tribunale. Sotto il primo profilo, è sufficiente rilevare che la revoca ex art. 2476 c.c. può essere richiesta da ciascun socio a prescindere dall’entità delle partecipazioni, che, invece, è un aspetto che viene in gioco ai fini della proposizione del ricorso ex art. 2409 c.c. Sotto il secondo profilo, invece, va osservato che nel procedimento di cui all’art. 2409 c.c. il Tribunale può adottare provvedimenti anche di natura diversa rispetto alla revoca dell’amministratore e che l’amministratore provvisorio che viene nominato assolve un munus di durata provvisoria; diversamente, nel caso della revoca ex art. 2476 c.c., la nomina del nuovo amministratore è rimessa alla società e potrebbe assumere maggiore stabilità.

Il controllo giudiziario mira a conseguire la rimozione delle irregolarità, ripristinando la legalità violata dell’agire amministrativo e il risanamento dell’ente sociale, culminando – solo nei casi più gravi – nella revoca degli amministratori e dei sindaci e nella nomina di un amministratore giudiziario.

La posizione soggettiva dei soggetti incaricati dell’amministrazione e del controllo dell’ente non viene del tutto caducata e posta nel nulla dal provvedimento di rimozione, atteso che quest’ultimo comporta solo la cessazione delle funzioni svolte, ma lascia sopravvivere altre utilità ricomprese nel diritto soggettivo inciso, tra le quali la possibilità di adire la sede contenziosa ordinaria per la tutela risarcitoria del medesimo diritto leso (artt. 2383, commi 3 e 2043 c.c.).

L’iniziativa giudiziaria raggiunge il suo apice con la nomina dell’amministratore giudiziario non al fine di sanzionare l’operato negligente, scorretto ed illecito del board amministrativo (per il quale l’ordinamento positivo prevede altri strumenti, in primis la revoca cautelare ex art. 2476 comma 3, c.c. strumentale all’azione sociale di responsabilità), ma al fine di riportare nei binari della legalità una gestione amministrativa pericolosamente deragliata e prima che il proseguo di tale indirizzo gestionale produca danni irreversibili per il patrimonio sociale.

In base al combinato disposto degli artt. 2409 c.c. e 92 disp. att. c.c., i poteri dell’amministratore giudiziario consistono: 1) nel compimento degli atti di ordinaria amministrazione, laddove gli atti di amministrazione possono essere compiuti, salvo che il decreto di nomina stabilisca diversamente, solo con l’autorizzazione del tribunale; 2) nella rappresentanza processuale della società, nei limiti dei poteri conferiti all’amministratore per le controversie, anche pendenti, relative alla gestione dell’ente; 3) nell’esercizio dei poteri dell’assemblea, nel solo caso in cui siano stati espressamente conferiti all’ausiliario e solo per atti determinati: in tal caso, però, le relative deliberazioni non sono efficaci senza approvazione del tribunale; 4) nella facoltà di esperire l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci, ma l’azione può essere rinunciata, o transatta, dalla società ai sensi dell’art. 2393, ultimo comma; 5) nella possibilità di convocare, prima della scadenza dell’incarico, l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci, o per proporre la liquidazione della società o la sua sottoposizione ad una procedura concorsuale.

La richiesta di proroga del proprio incarico da parte dell’amministratore giudiziario, nominato ex art. 2409 c.c., a cui non abbiano aderito né il socio originario ricorrente, né il collegio sindacale in carica, non può essere accolta, in quanto il provvedimento di proroga richiesto si risolverebbe nella adozione di una ulteriore misura ex art. 2409 c.c., che non risulterebbe richiesta da alcuno dei soggetti legittimati ex art. 2409 c.c., ma dal solo amministratore giudiziario, soggetto di per sé incaricato della rimozione di irregolarità gestorie e come tale senz’altro abilitato a rappresentare al Tribunale l'opportunità di prosecuzione dell’incarico, ma che, in difetto di adesione del socio ricorrente ovvero del collegio sindacale, non pare legittimato in via autonoma a domandare al Tribunale la pronuncia di ulteriori provvedimenti ex art. 2409 c.c. in vista della scadenza del proprio incarico.

Gli amministratori sono responsabili del pregiudizio economico subito dalla società per le operazioni concluse in conflitto d'interessi.

Il principio di insindacabilità ex post delle scelte gestorie trova il proprio limite nel rispetto da parte degli amministratori dei vincoli statutari e di legge e della diligenza richiesta nel perseguimento dell'interesse sociale.

E' nulla la clausola negoziale con cui la società si impegna preventivamente a non esercitare l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, (altro…)