Sentenze con tag: postergazione

Devono essere assoggettate alla disciplina della postergazione di cui all'art. 2467 c.c. anche le garanzie fideiussorie dei soci prestate a favore della società poiché la nozione di finanziamento dei soci a favore della società non comprende i soli contratti di credito, in quanto il secondo comma della stessa norma prevede che rientrino in quella categoria i finanziamenti effettuati in qualsiasi forma.

La postergazione disposta dall'art. 2467 cod. civ. integra una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto alla restituzione del finanziamento da parte del socio di s.r.l., sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria, concretizzata dalla norma nell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, ovvero nella sussistenza di una condizione finanziaria che avrebbe reso necessario un conferimento. Da tanto discende, sul piano operativo, che il giudice, cui sia chiesto di verificare l’assolvimento dell’onere della prova in tema di applicazione della postergazione ex art 2467 cod. civ., deve procedere al riscontro dell’esistenza in atti di elementi probatori idonei a far ritenere dimostrati i presupposti legali per l’applicazione dell’istituto della postergazione.

La disciplina della postergazione legale dei finanziamenti infragruppo, di cui all'art. 2497-quinquies c.c. in combinato disposto con l'art. 2467 c.c., presuppone la sussistenza sia di requisiti formali — tra i quali l'iscrizione della capogruppo nell'apposita sezione del registro delle imprese e la redazione del bilancio consolidato — sia di requisiti sostanziali, consistenti nello stato di eccessivo indebitamento o di squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto della società finanziata al momento dell'erogazione. In difetto della prova di tali presupposti, il credito vantato dalla società finanziatrice nei confronti della società finanziata non è soggetto a postergazione e deve essere soddisfatto secondo le regole ordinarie della graduazione dei crediti. La postergazione dei finanziamenti infragruppo non trova applicazione, altresì, nei confronti di una società che, all'epoca della richiesta di restituzione, non versi in stato di insolvenza né sia assoggettata a liquidazione giudiziale.

Il finanziamento concesso da una società del gruppo in favore di altra società appartenente al medesimo gruppo, erogato mediante versamento di somma ricavata dalla vendita di beni propri e specificamente destinata — per espressa deliberazione assembleare — a far fronte alle esigenze di liquidazione della società beneficiaria, costituisce titolo idoneo a fondare la domanda di recupero del relativo credito. La prova del diritto di credito può essere fornita mediante la produzione congiunta dei verbali assembleari attestanti la decisione di erogare il finanziamento, degli atti notarili, delle scritture contabili di entrambe le società e della documentazione bancaria attestante l'effettiva dazione della somma. La circostanza che gli amministratori della società debitrice abbiano sottoscritto, nella qualità di soci della società creditrice, i verbali nei quali si dà atto del finanziamento e del credito residuo vale quale ricognizione del debito ed è rilevante ai fini della valutazione complessiva della prova.

Nella società in nome collettivo, l'amministratore è investito, ai sensi dell'art. 2298 c.c., del potere di compiere tutti gli atti rientranti nell'oggetto sociale, ivi compreso il recupero giudiziale di crediti sociali, senza che a tal fine sia necessario il previo consenso di tutti i soci. L'azione intrapresa dall'amministratore per il recupero di un credito vantato dalla società non è formalmente viziata per il solo fatto che taluni soci abbiano manifestato dissenso o che la relativa delibera sia stata assunta in loro assenza, ove l'amministratore abbia agito nell'interesse della società, dei soci e degli eventuali creditori sociali, e non ricorrano i presupposti dell'abuso del potere gestorio.

I finanziamenti erogati dal socio alla società, qualificati come finanziamenti postergati ai sensi dell’art. 2467 c.c., integrano una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto alla restituzione, destinata a permanere sino al superamento della situazione di difficoltà patrimoniale o finanziaria prevista dalla norma.

La restituzione, anche parziale, di tali finanziamenti, ove effettuata in assenza di fallimento della società, non costituisce pagamento indebito, essendo l’obbligo restitutorio previsto dall’art. 2467 c.c. limitato ai rimborsi eseguiti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

La violazione dell’art. 2467 c.c. da parte dell’amministratore di una s.r.l. che provvede a rimborsare i finanziamenti effettuati dai soci in un momento di deficit patrimoniale e finanziario della società, in violazione del principio della par condicio creditorum, attesa la natura postergata degli stessi rispetto alla soddisfazione degli altri creditori sociali, integra una violazione dei doveri inerenti alla carica di amministratore nonché la fattispecie delittuosa di bancarotta preferenziale di cui all’art. 216, comma 3, R.D. n. 267/1942.

Ai fini della qualificazione quale finanziamento ovvero altro titolo rileva non tanto la denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società o nelle causali dei versamenti, quanto soprattutto il modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. Solo ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la qualificazione dell’erogazione può essere desunta dalla terminologia adottata nel bilancio. Costituisce, dunque, questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti stabilire se l'indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa collettiva.

Le pretese restitutorie dei soci finanziatori devono ritenersi subordinate al preventivo soddisfacimento dei creditori sociali, nel caso in cui, con riferimento all’epoca dei versamenti, risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto ovvero la situazione finanziaria della società avrebbe richiesto un conferimento da parte dei soci.

La delibera dell'assemblea dei soci che decide il versamento a titolo di finanziamento da parte dei soci con la finalità di estinguere passività sociali può essere vincolante esclusivamente per i soci che l’hanno votata e non per quelli che non hanno contribuito a deliberarla, atteso che il socio di capitali non può essere obbligato, senza il suo consenso, a partecipare alle perdite con capitale ulteriore rispetto a quello di rischio versato per l’acquisto della quota di capitale sociale.
Le deliberazioni volte a rendere effettive le compensazioni tra debiti sociali e crediti del socio iscritti in bilancio sono nulle per violazione dell’art.2476 c.c., in ragione della non compensabilità del credito verso il socio con il debito verso quest’ultimo per finanziamenti effettuati in forma diversa da quella del deposito a titolo di capitale di rischio.

La disciplina di cui all’art. 2467 c.c. deve trovare applicazione anche al finanziamento del socio di una s.p.a., qualora le condizioni della società siano a quest’ultimo note, per lo specifico assetto dell’ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, quando essa sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di una s.r.l.. Ovviamente, le concrete condizioni di conoscibilità della situazione dell’ente collettivo saranno con maggiore probabilità effettive, ove la s.p.a. abbia modeste dimensioni o abbia una base sociale ristretta o a carattere familiare.

La situazione di crisi prevista dall’art. 2467 c.c. deve sussistere sia nel momento in cui il finanziamento viene effettuato sia nel momento in cui è richiesto il rimborso. Inoltre, i requisiti di cui all’art. 2467 c.c. dell'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio e della situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento costituiscono esplicitazione di una situazione di crisi qualificata, sostanzialmente equiparabile all’insolvenza.

Sebbene l’eccezione di postergazione del credito non sia qualificabile come eccezione in senso stretto, si applica tuttavia anche ad essa il generale disposto dell’art. 2697 c.c., talché l’onere di provare la sussistenza dei presupposti della sua operatività incombe sulla parte che la solleva.

Il patto parasociale in forza del quale taluni soci si impegnano ad eseguire prestazioni a beneficio della società integra la fattispecie del contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.). Legittimati a pretenderne l’adempimento sono sia il terzo beneficiario – e cioè la società, che, con l’eventuale atto di citazione palesa la volontà di profittare del contratto – sia i soci stipulanti, moralmente ed economicamente interessati a che l’obbligazione sia adempiuta nei confronti della società di cui fanno parte.

L'assenza di una delibera di aumento del capitale sociale, la contabilizzazione dell'apporto di denaro come debito e non come riserva di capitale e il mancato utilizzo della liquidità apportata al fine di coprire perdite sono elementi idonei a configurare i versamenti realizzati dai soci come finanziamenti, fonte di un debito restitutorio, e non come conferimento di capitale non rimborsabile se non al termine della liquidazione.

Se al momento in cui i finanziamenti dei soci vengono erogati a favore della società la stessa presentava uno squilibrio patrimoniale – condizione diversa e meno grave dello stato di crisi - il rimborso di tali finanziamenti deve essere postergato ex art. 2467 c.c.

Al fine di constatare la sussistenza di uno squilibrio patrimoniale rilevante ex art. 2467 c.c. è ragionevole procedere con il raffronto tra valore della società e suo indebitamento (indice generalmente utilizzato per valutare se essa sia in condizione di equilibrio o squilibrio patrimoniale), procedendo altresì all’esame degli indici spesso utilizzati dagli istituti bancari per decidere se concedere credito all’impresa, in base alla considerazione (anch’essa generalmente accettata) che l’altra ipotesi di postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. ricorra allorché un conferimento da parte dei soci sia tanto più “ragionevole” quanto più difficile e costoso risulti il ricorso al credito esterno.

L’ordinamento non tollera che, di fronte a una società in difficoltà, i suoi soci soddisfino le loro ragioni di credito prima degli altri creditori, ma questa misura non ha una finalità punitiva nei confronti dei soci: più semplicemente, non si ammette che le poche risorse di cui quella società dispone vadano a compensare chi ha assunto il rischio d’impresa prima che i terzi, trasferendo interamente su questi il rischio medesimo.

La postergazione dell’art. 2467 c.c., estendendosi per effetto dell’art. 2497 quinquies c.c., colpisce i finanziamenti fatti ad una società da altri soggetti anch’essi sottoposti alla medesima attività di direzione e coordinamento e, quindi, eseguiti da altre società del medesimo gruppo. Pertanto, premesso che l’art. 2497, co. 1, c.c. indica in generale i soggetti esercenti attività di direzione e coordinamento solo come “le società o gli enti”, non è possibile, attraverso l’art. 2497 quinquies c.c., fare entrare fra di essi gli amministratori, formali o di fatto, della medesima società.

L’applicazione del criterio dei netti patrimoniali richiede che, individuato il momento della perdita di patrimonio, si proceda a redigere un bilancio in ottica liquidatoria (criteri dell’OIC 5 o omologhi IAS se applicabili) riferito a tale momento e si confronti il netto patrimoniale di detto bilancio con l’altro, sempre redatto secondo i medesimi criteri, riferito alla data del fallimento o a quella precedente in cui l’organo gestorio abbia iniziato a condursi secondo il criterio della mera conservazione dei valori sociali.

L’esplorazione dei bilanci alla luce del criterio della differenza dei patrimoni netti, che tenga anche conto dei costi che la società avrebbe comunque dovuto sostenere durante la fase liquidazione, in cui avrebbe dovuto entrare alla data di perdita del capitale, è difficilmente compatibile con le caratteristiche del giudizio cautelare.

L’art. 2476, co. 8, c.c. configura un concorso di responsabilità del socio, che si è ingerito nell’atto di gestione della società, con l’amministratore che ha posto in essere l’operazione foriera di danno. La disposizione in esame richiede che il comportamento del socio sia connotato da intenzionalità, cosicché chi intenda dimostrare la responsabilità del socio ex art. 2476, co. 8, c.c. è onerato di fornire la prova, se non della volontà del socio co-gestore di cagionare specifiche lesioni patrimoniali, perlomeno, della piena consapevolezza di questi della contrarietà dell’atto di gestione alle norme di legge o dell’atto costitutivo o ai principi di corretta amministrazione.

Occorre interpretare in modo unitario il secondo comma dell’art. 2467 c.c., nel senso che entrambi i presupposti ivi enucleati vanni ricondotti a situazioni di crisi che pongano la società a rischio di insolvenza, idonee a fondare una sorta di concorso potenziale tra tutti i creditori della società. Tali situazioni di crisi possono manifestarsi sia in fase di start-up se la società è sottocapitalizzata (proprio perché i soci hanno preferito finanziarla, anziché conferire capitale di rischio) e quindi v’è il pericolo che il rischio di impresa sia trasferito sui terzi creditori; sia in seguito, quando a fronte di perdite i soci, anziché conferire capitale come sarebbe “ragionevole”, effettuino finanziamenti, aumentando l’indebitamento e concorrendo, quindi, con i creditori terzi (su cui verrebbe trasferito il rischio di impresa in situazione di crisi), proseguendo l’attività sociale in danno di questi ultimi, che, ragionevolmente in una tale situazione non sarebbero disponibili ad erogare finanziamenti.

Il requisito del periculum in mora per la concessione di un sequestro conservativo richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Requisito desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Il periculum in mora può essere riconosciuto esistente innanzitutto quando sussista una condizione oggettiva di inadeguata consistenza del patrimonio del debitore stesso in rapporto all’entità del credito.

Alla prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali verso gli amministratori si applica l’art. 2949, co. 2, c.c. e il termine quinquennale decorre dal momento in cui si è verificata l’insufficienza del patrimonio sociale, che deve essere oggettivamente conoscibile dai creditori. Vige una presunzione iuris tantum per cui lo stato di incapienza diventa conoscibile al momento della dichiarazione di fallimento; chi intende vincere la presunzione è tenuto a dimostrare che l’insufficienza patrimoniale si è manifestata in un momento anteriore e che tale stato di insufficienza patrimoniale era divenuto oggettivamente conoscibile ai terzi con l’uso dell’ordinaria diligenza. Ed invero, la nozione di insufficienza patrimoniale si ricollega alla garanzia patrimoniale generica di cui all’art. 2740 c.c., costituita dal patrimonio della società, ed essa rappresenta un mero fatto contabile, che si verifica quando il patrimonio della società presenti una eccedenza delle passività sulle attività, ovverosia in una situazione in cui l’attivo sociale, raffrontato ai debiti della società, è insufficiente al loro soddisfacimento. L’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori può risultare da qualsiasi fatto oggettivamente conoscibile all’esterno e pertanto anche dai dati e dalle informazioni desumibili dal bilancio. Tale situazione non coincide con la perdita integrale del capitale sociale, dal momento che quest’ultima evenienza può verificarsi anche quando vi è un pareggio tra attivo e passivo e, quindi, tutti i creditori potrebbero trovare di che soddisfarsi nel patrimonio della società. D’altra parte, l’insufficienza patrimoniale è una condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, ovvero, all’opposto, presentare un’eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste per continuare ad operare.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti. La postergazione prevista dalla norma finisce, così, per operare come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata. Ne deriva l’ulteriore conseguenza che l’organo amministrativo deve rifiutare il rimborso del prestito, sino a quando non siano venute meno le predette condizioni. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e non rileva il deterioramento della situazione patrimoniale della società successivo al finanziamento. Il momento della restituzione del finanziamento è invece decisivo per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata

Nell’ambito delle erogazioni a favore della società disposte dai soci, è necessario distinguere tra gli apporti fuori capitale e i finanziamenti. Gli apporti fuori capitale sono versamenti effettuati causa societatis e senza obbligo di rimborso; sono in grado di garantire anche un rafforzamento patrimoniale e, dunque, non danno luogo a crediti esigibili, se non per effetto dello scioglimento della società. I finanziamenti soci, al contrario, configurano veri e propri prestiti, da cui deriva un obbligo di rimborso a carico della società; sono contabilmente inseriti tra i “debiti verso altri finanziatori”, nel passivo del conto economico, e sono assimilabili in tutto, fatta eccezione per la regola della postergazione di cui all’art. 2467 c.c., a finanziamenti erogati da terzi.

Talvolta, infatti, i soci, pur senza procedere ad un aumento del capitale sociale, versano alla società somme a titolo di conferimento, denominate a volte come “versamenti in conto capitale”, a volte come versamenti “a copertura delle perdite” e ciò al fine di sopperire alle esigenze della società ovvero di costituire un fondo destinato a ripianare eventuali perdite, evitando così di incorrere nella disciplina della riduzione obbligatoria del capitale. Tali apporti, pur caratterizzandosi dalla mancanza di un obbligo di restituzione a carico della società, non possono essere equiparati ai conferimenti di capitale per inosservanza del relativo procedimento di aumento; essi incrementano il patrimonio della società senza modificarne il capitale sociale e restano perciò sottratti alla disciplina dei conferimenti. Possono, ad esempio, essere effettuati solo da alcuni soci; non essere proporzionali alle quote di partecipazione al capitale e, se si tratta di apporti diversi dal danaro, non incontrano le limitazioni previste per i conferimenti in natura.

La qualificazione, in termini di apporto di capitale ovvero di finanziamento soci, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell’erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. In questa prospettiva, l’accoglimento della domanda con la quale il socio di una società di capitali chiede la condanna della società a restituirgli le somme in precedenza alla medesima versate richiede la prova – da fornirsi da parte del socio che invoca la restituzione del finanziamento – che detto versamento sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione: prova che deve essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società, quanto, soprattutto, dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.

Il momento perfezionativo del negozio di mutuo (contratto reale ad efficacia obbligatoria) coincide, di regola, con la traditio – con la consegna, cioè, del denaro, o di altra cosa fungibile, al mutuatario, che ne acquista la proprietà –, ovvero con il conseguimento della disponibilità giuridica della res da parte di quest’ultimo, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità, tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà del mutuante. Il c.d. contratto di finanziamento (o mutuo di scopo, legale o convenzionale) è, per converso, fattispecie negoziale consensuale, onerosa ed atipica, che assolve essenzialmente funzione creditizia, con la conseguenza che, specie nella ipotesi di finanziamento legale (nel quale sono già individuati i soggetti erogatori ed i beneficiari del finanziamento), la consegna della somma da corrispondere, normalmente per stati di avanzamento, e con contestuale controllo della progressiva realizzazione dello scopo, rappresenta l’esecuzione dell’obbligazione principale, anziché (come nel mutuo) l’elemento costitutivo del contratto, onde l’appartenenza della intera somma, salvo i ratei già materialmente riconosciuti e corrisposti, è riferibile non al soggetto finanziato ma all’ente finanziatore.