Fideiussione specifica stipulata dopo il 2005, schema ABI e limiti dell’ordine di esibizione
Nell’azione cosiddetta stand-alone volta a far valere la nullità parziale delle clausole di una fideiussione specifica stipulata dopo il 2005 che riproducano gli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI, la carenza di prova dell’intesa anticoncorrenziale non può essere colmata con un generico ordine di esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c. dei moduli fideiussori utilizzati dalle banche, perché dalla loro esibizione non può desumersi un impiego capillare della pratica in mancanza di un’intesa standardizzata a monte e perché la fideiussione specifica contenuta nel testo di un atto notarile non costituisce un modulo contrattuale valevole indistintamente, sicché l’istanza deve indicare con precisione, a pena di inammissibilità, gli estremi degli atti notarili contenenti obbligazioni fideiussorie per specifici finanziamenti stipulati nel periodo considerato in tutto il territorio nazionale, occorrendo dimostrare che il garante non aveva la possibilità di sottrarsi alle clausole contestate in quanto applicate in tutti i contratti stipulati per atto pubblico [fideiussione prestata nel 2006 mediante clausola inserita nel testo del rogito notarile di un mutuo fondiario concesso a una società di persone, mentre le condizioni generali del mutuo erano allegate all’atto; domande di nullità parziale e di decadenza ai sensi dell’art. 1957 c.c. rigettate].
Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, che ha ritenuto anticoncorrenziali gli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI di fideiussione omnibus in ragione della loro estensione a una serie indefinita e futura di rapporti, riguarda le sole fideiussioni omnibus e non può essere esteso, né quanto alla nullità parziale delle clausole riproduttive né quanto al valore di prova privilegiata, alle fideiussioni specifiche prestate a garanzia di un determinato finanziamento, rispetto alle quali chi eccepisce la nullità deve dimostrare l’illecito antitrust.
Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, il cui accertamento si riferisce al periodo compreso tra l’ottobre 2002 e il maggio 2005, non consente di ritenere persistente l’intesa anticoncorrenziale con riguardo alle fideiussioni stipulate in epoca successiva, per le quali chi deduce la nullità delle clausole conformi allo schema ABI deve offrire altra e specifica prova dell’intesa.
Esclusa la nullità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. contenuta nella fideiussione, il fideiussore non può far valere la decadenza del creditore per mancata proposizione delle istanze contro il debitore nel termine semestrale, validamente derogato dalle parti.
La titolarità del credito in capo al cessionario succeduto all’originario creditore in forza di due successive cessioni in blocco ai sensi dell’art. 58 d.lgs. 385/1993 può ritenersi provata, all’esito di un accertamento complessivo delle risultanze, quando il rapporto rientri nelle categorie indicate nell’avviso in Gazzetta Ufficiale relativo alla prima cessione, l’avviso relativo alla seconda cessione abbia ad oggetto tutti i crediti già trasferiti con la prima e una dichiarazione notarile attesti che il debitore principale figura nell’elenco dei crediti depositato in occasione della seconda cessione, anche se manca la prova di uno dei criteri di individuazione del portafoglio, potendo l’inerzia processuale del creditore originario spiegarsi con la perdita della titolarità del credito già ceduto.
Chi agisce o interviene in giudizio affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario in virtù di una cessione in blocco ai sensi dell’art. 58 d.lgs. 385/1993 ha l’onere di dimostrare l’inclusione del credito nell’operazione, salvo che la controparte l’abbia riconosciuta, e l’avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale che indichi per categorie i rapporti ceduti è sufficiente solo se consente di individuarli senza incertezze, rivestendo altrimenti valore indiziario nell’accertamento complessivo delle risultanze rimesso al giudice di merito.
