Perdita del capitale, nuove operazioni e onere probatorio del curatore nell’azione contro amministratore e sindaci

Nell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. nei confronti dell’amministratore e dei sindaci di una s.r.l. per la prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale sociale, grava sul curatore l’onere di provare il momento in cui la perdita si è verificata, il successivo compimento di nuove operazioni e il nesso causale tra queste e il danno subito dai creditori sociali, sicché non è sufficiente un elenco di operazioni del quale si diano per presupposti, senza dimostrarli, la collocazione nel periodo di sottocapitalizzazione, il carattere di novità e l’attitudine dannosa [società fallita del commercio all’ingrosso di prodotti ortofrutticoli, senza scritture contabili in atti, la cui perdita integrale del capitale è risultata con certezza soltanto dal bilancio al 31 dicembre 2007, approvato contestualmente alla messa in liquidazione, mentre il curatore la faceva risalire a esercizi anteriori e indicava come nuove operazioni dannose cessioni di merci a clienti poi falliti, debiti tributari emersi da verifiche fiscali, interessi passivi bancari e la conversione di un finanziamento alla controllata in versamento in conto capitale].

Nella s.r.l. né l’amministratore né i sindaci hanno il dovere di controllare la veridicità e la congruità della stima dei beni conferiti in natura in sede di aumento del capitale, perché l’art. 2465 c.c. richiama soltanto il secondo comma dell’art. 2343 c.c. e non la disciplina del controllo e della revisione della stima da parte degli amministratori, sicché l’eventuale sopravvalutazione dei beni conferiti, anche se tale da azzerare il capitale, non può essere loro addebitata.

Ai fini dell’accertamento della perdita del capitale sociale la dichiarazione di fallimento della società debitrice non rende di per sé irrecuperabile il credito, sicché il curatore che imputa agli organi sociali l’omessa svalutazione di crediti verso debitori falliti ha l’onere di provarne la definitiva irrecuperabilità.

La svalutazione della partecipazione in una società controllata è necessaria soltanto in presenza di perdite durevoli di valore, sicché non può addebitarsi agli organi sociali di non averla operata quando la partecipata, pur avendo chiuso l’esercizio in perdita, conservava un patrimonio netto positivo e un maggior valore legato ai contratti in essere e l’amministratore della controllante ne prospettava la ricapitalizzazione, mentre la certezza della perdita di valore emerge con la cessione della partecipazione a un corrispettivo irrisorio.

Nella ricostruzione della situazione patrimoniale ai fini dell’accertamento della perdita del capitale sociale non vanno computati i debiti tributari emersi soltanto da verifiche fiscali successive e non ancora certi e definitivi alla data di redazione dei bilanci considerati.

Nella liquidazione del danno da prosecuzione dell’attività secondo il criterio delle nuove operazioni non sono risarcibili gli oneri finanziari maturati su rapporti bancari dei quali non sia provata la collocazione temporale, né la perdita del finanziamento alla controllata convertito in versamento in conto capitale quando non sia provato che, in caso di tempestiva liquidazione, il finanziamento sarebbe stato recuperabile.

Il danno consistente nelle sanzioni e negli interessi maturati per l’omesso pagamento di debiti tributari è imputabile agli organi sociali solo se è provato che la società disponeva, alle scadenze, delle risorse necessarie per adempiere.

Quando il curatore esercita congiuntamente, ai sensi dell’art. 146 l. fall., l’azione sociale di responsabilità e quella dei creditori sociali nei confronti dei sindaci, l’indagine sulla prescrizione della prima, e sull’applicabilità ai sindaci dimissionari della prorogatio, è irrilevante se la domanda viene esaminata secondo il regime dell’azione dei creditori sociali, più favorevole ai sindaci sul piano dell’onere della prova.

La domanda di risarcimento per responsabilità processuale aggravata, sulla quale il giudice di primo grado abbia omesso di pronunciare, può essere riproposta in appello ai sensi dell’art. 346 c.p.c. senza necessità di impugnazione incidentale, stante il suo stretto collegamento con la soccombenza della parte nei cui confronti è proposta, mentre la domanda di garanzia dell’assicurato verso l’assicuratore della responsabilità professionale, non esaminata in primo grado, deve essere fatta valere con appello incidentale in ragione della sua autonomia strutturale e concettuale rispetto alla domanda principale.

È inammissibile per radicale difetto di determinabilità e di attualità la domanda con cui l’assicurato chiede di essere tenuto indenne dall’assicuratore delle spese legali del giudizio di appello, quando essa ha ad oggetto l’ipotetica differenza tra quanto liquidato in suo favore a carico della parte soccombente e quanto potrebbe essergli richiesto in più dal proprio difensore.

La retrodatazione della perdita del capitale sociale a un esercizio anteriore rispetto a quello indicato nell’atto introduttivo e nelle difese conclusive di primo grado costituisce fatto nuovo, inammissibile in appello.

Chi agisce per il risarcimento dei danni nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non meramente conservativa ai sensi dell’art. 2486 c.c. ha l’onere di allegare e provare la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento e il successivo compimento di atti negoziali, ma non anche che tali atti siano espressione della normale attività d’impresa, spettando agli amministratori dimostrare che essi non comportano un nuovo rischio d’impresa e sono giustificati dalla finalità liquidatoria o comunque necessari.

L’omesso tempestivo accertamento della causa di scioglimento e il mancato deposito della relativa dichiarazione nel registro delle imprese, in violazione dell’art. 2485 c.c., non bastano a fondare la responsabilità dell’amministratore, perché occorre la prova del danno subito dai creditori sociali.

I processi verbali di constatazione della Guardia di Finanza non seguiti da avvisi di accertamento hanno valore meramente indiziario e, in assenza di ulteriori elementi di riscontro, non provano né le distrazioni di somme sociali né l’attività d’impresa occultata e i tributi evasi addebitati agli organi sociali.

L’ordine di esibizione è strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto quando la prova dei fatti non possa essere acquisita con altri mezzi e l’iniziativa della parte non abbia finalità esplorativa, sicché è legittimo il rigetto della richiesta di ordinare alle banche l’esibizione dei conti personali dell’amministratore e del coniuge quando gli atti già acquisiti escludono la necessità di ulteriori approfondimenti.