Fideiussione omnibus posteriore al 2005, prova dell’intesa anticoncorrenziale e interesse alla nullità delle clausole
Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, che ha accertato il contrasto con l’art. 2, comma 2, lett. a), l. 287/1990 degli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI di fideiussione omnibus nella misura in cui siano applicati in modo uniforme, non costituisce prova privilegiata dell’intesa anticoncorrenziale per le fideiussioni rilasciate dopo il periodo oggetto dell’accertamento, compreso tra il 2002 e il 2005, perché in tal caso l’azione di nullità ha natura stand alone e il garante deve provare secondo le regole ordinarie che il modulo sottoscritto è espressione di un’intesa ancora perdurante al momento della stipulazione, dimostrando che le altre banche, o almeno quelle aderenti all’ABI, applicavano uniformemente lo schema contenente le clausole censurate senza margini di trattativa o che l’accettazione di tale schema era imposta come condizione per l’erogazione del credito [fideiussione omnibus rilasciata nel 2011 da due persone fisiche a garanzia di un’apertura di credito concessa a una società, senza produzione di alcun campione dei moduli in uso presso altre banche e senza istanza di ordine di esibizione].
Il fideiussore non ha interesse ad agire per la declaratoria di nullità delle clausole della fideiussione omnibus riproduttive dello schema ABI, compresa quella di rinuncia ai termini dell’art. 1957 c.c., se non ha tempestivamente eccepito nel giudizio di primo grado la decadenza del creditore ai sensi dell’art. 1957 c.c., perché tale eccezione ha natura di eccezione in senso proprio e non di mera difesa e, in sua mancanza, la nullità delle clausole non potrebbe in alcun modo condurre all’accertamento che nulla è dovuto al creditore.
La garanzia che prevede il pagamento a prima richiesta, quando la relativa clausola non è accompagnata dall’inciso «e senza eccezioni» o da un’espressione equivalente come «anche in caso di opposizione del debitore», va qualificata, in mancanza di elementi univoci idonei a escludere l’accessorietà, come fideiussione con clausola a prima richiesta e non come contratto autonomo di garanzia, con la conseguenza che resta fermo l’onere del garante di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento ai sensi dell’art. 1952, comma 2, c.c.
Il carattere uniforme dell’applicazione delle clausole riproduttive dello schema ABI censurato costituisce elemento costitutivo della pretesa di nullità della fideiussione per violazione dell’art. 2 l. 287/1990 e deve essere provato, ai sensi dell’art. 2697 c.c., da chi deduce l’intesa restrittiva della concorrenza.
La nullità della fideiussione omnibus derivante dalla riproduzione delle clausole dello schema ABI costituenti l’intesa vietata è limitata a tali clausole e non si estende all’intero contratto, salvo che la parte che invoca la nullità totale alleghi e provi che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza la parte colpita da nullità, perché l’estensione della nullità parziale è ipotesi eccezionale in ossequio al principio di conservazione del contratto; l’estensione è esclusa quando la garanzia, depurata delle clausole nulle, risulta più favorevole al fideiussore e permane l’interesse della banca al suo mantenimento.
In presenza di una clausola che obbliga il fideiussore a pagare a prima o a semplice richiesta scritta, l’eventuale applicazione dell’art. 1957 c.c. per effetto della nullità della clausola derogatoria fa venir meno l’obbligo del creditore di esperire un’azione giudiziale nel termine semestrale, essendo sufficiente a evitare la decadenza una mera iniziativa stragiudiziale nei confronti del garante, perché diversamente le due previsioni sarebbero in contraddizione e perché la decadenza prevista dall’art. 1957 c.c. non presidia interessi di ordine pubblico ed è derogabile dalle parti.
In applicazione del principio della ragione più liquida, desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione.
