Inapplicabilità della postergazione ai finanziamenti dell’ente pubblico fondatore alla fondazione in concordato preventivo
La postergazione del credito per la restituzione dei finanziamenti dei soci, prevista dall’art. 2467 c.c., e dei finanziamenti effettuati da chi esercita attività di direzione e coordinamento, prevista dall’art. 2497-quinquies c.c., fa parte della disciplina legale delle società di capitali e non si applica ai finanziamenti erogati da un ente pubblico a una fondazione da esso costituita, quantunque l’atto costitutivo e lo statuto riservino all’ente un ruolo dominante nella designazione degli amministratori della fondazione, perché la fondazione non ha soci, non ha la funzione di remunerare il capitale versato dai fondatori ma soltanto quella di perseguire lo scopo indicato nell’atto costitutivo ed è soggetta al controllo dell’autorità governativa ai sensi dell’art. 25 c.c. [Nel caso di specie, la proposta di concordato preventivo di una fondazione per la ricerca e la cura dei tumori aveva postergato il credito di circa 15 milioni di euro vantato dall’università che l’aveva costituita insieme alla regione, in applicazione analogica degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.]
L’assoggettabilità della fondazione che esercita un’impresa commerciale alla liquidazione giudiziale e al concordato preventivo non consente di estenderle gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., perché tali procedure fanno parte della disciplina dell’impresa commerciale, applicabile a prescindere dalla forma giuridica in cui l’impresa è esercitata, mentre le norme sulla postergazione appartengono alla disciplina legale delle società di capitali e non possono essere estese a soggetti giuridici del tutto diversi.
Il creditore che non intenda contestare, nell’ambito del concordato preventivo, la degradazione al chirografo dei crediti di rivalsa IVA prevista dalla proposta sulla base dell’attestata insussistenza o incapienza dei beni su cui dovrebbe gravare il privilegio non ha interesse ad agire in separato giudizio per l’accertamento della natura privilegiata del credito, perché tale interesse non può ravvisarsi nemmeno nella possibilità che il concordato non sia omologato o che, dopo l’omologazione, intervengano la risoluzione o l’annullamento e la dichiarazione di fallimento dell’impresa debitrice, trattandosi di situazioni future o meramente ipotetiche, a fronte delle quali resterebbe comunque intatta la possibilità di chiedere l’ammissione al passivo in privilegio. [Nel caso di specie, l’università aveva chiesto l’accertamento del privilegio sul credito di circa 1,27 milioni di euro per l’IVA di rivalsa pagata sui consumi di elettricità, acqua e gas della fondazione.]
L’omologazione del concordato preventivo non determina un giudicato sulla natura e sul rango dei crediti concorsuali, sui quali il giudice delegato e il tribunale si pronunciano solo ai fini del calcolo delle maggioranze e del giudizio sulla legittimità della proposta e sulla fattibilità del piano, sicché le controversie sul rango spettante ai crediti concorsuali richiedono un apposito giudizio ordinario.
Il decreto ingiuntivo non opposto acquista efficacia di giudicato non solo in ordine al credito azionato ma anche in relazione al titolo posto a suo fondamento, e preclude ogni ulteriore esame delle ragioni addotte a giustificazione della domanda in altro giudizio. [Nel caso di specie, l’irrevocabilità dei decreti ingiuntivi, pronunciati sul presupposto che l’università avesse pagato le indennità dovute ai propri dipendenti distaccati presso la fondazione, ha comportato il giudicato sulla surrogazione legale dell’università nei diritti dei dipendenti e quindi sulla natura privilegiata del credito.]
La surrogazione legale prevista dall’art. 1203, n. 3, c.c. non presuppone la solidarietà passiva tra chi paga e il debitore, perché opera a vantaggio di chi effettua il pagamento essendo obbligato non solo «con altri» ma anche «per altri».
