Il fumus attenuato come requisito per la concessione della misura di descrizione cautelare
Ai fini della verifica della fondatezza di una domanda di descrizione giudiziale, i requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora vengono valutati in base a criteri diversi rispetto agli ordinari criteri di giudizio applicati in ambito cautelare, in considerazione del particolare diritto che si intende cautelare, cioè il diritto processuale alla prova. La misura è finalizzata all’acquisizione della prova della violazione del diritto di privativa ed è sia rimedio di istruzione preventiva, in quanto rivolta al soddisfacimento di esigenze istruttorie relative al prospettato giudizio di merito, cui è direttamente strumentale, sia rimedio di natura cautelare, in quanto la sua concessione è comunque subordinata alla sussistenza di un rischio di dispersione della prova; il procedimento si diversifica perciò dagli altri procedimenti cautelari, che hanno ad oggetto anticipazioni di tutela della posizione giuridica sostanziale, venendo in rilievo il diritto processuale alla prova e non già, quantomeno in via immediata, il diritto sostanziale rispetto al quale il primo svolge funzione servente.
Nel caso della descrizione il fumus boni iuris assume caratteri peculiari e un minore grado di consistenza: allo scopo di evitare che la misura sia sollecitata con finalità meramente esplorative, o di abusiva intromissione nella sfera dei concorrenti, esso presuppone che il richiedente non si limiti a un’apodittica allegazione della lesione del proprio diritto, ma fornisca elementi concreti di potenziale riscontro circa la lesione e, soprattutto, circa il pericolo di dispersione della prova. Il fumus va apprezzato in via diretta in relazione al diritto processuale alla prova e solo in via indiretta in relazione al diritto sostanziale; esso va comunque accertato, sebbene con minore rigore, e quando appaiano fondate ragioni per una prognosi negativa la misura non va concessa, in coerenza con l’art. 3 della direttiva 2004/48/CE, che vuole le misure di enforcement proporzionate e assistite da salvaguardie contro gli abusi.
In sede di conferma della descrizione disposta inaudita altera parte, la verifica degli esiti della misura ha carattere meramente formale ed è limitata a un vaglio esterno della rilevanza e della pertinenza dei documenti acquisiti, senza indagine sul loro contenuto né sull’effettiva sussistenza della violazione, rimessa al giudizio di merito; la valutazione del fumus è condizionata soltanto dal carattere non artefatto delle allegazioni sui presupposti del procedimento e dall’esito non totalmente nullo della descrizione. Il materiale acquisito resta secretato a tutela della riservatezza del resistente, con accesso del ricorrente unicamente tramite i difensori e i consulenti tecnici vincolati alla riservatezza, e la restituzione di quanto non rilevante è rimessa al giudice del merito.
La competenza territoriale della sezione specializzata, quando il ricorrente sia una società straniera, si determina in base al combinato disposto degli artt. 120, comma 6, c.p.i. e 4, comma 1-bis, n. 5, d.lgs. n. 168/2003 secondo il contenuto della domanda giudiziale, salvo che la prospettazione del luogo della violazione appaia prima facie artificiosa e finalizzata a sottrarre la causa al giudice precostituito.
