Conflitto di interessi dell’amministratore convenuto per la restituzione dei compensi e curatore speciale della società

Nel giudizio promosso dai soci per l’annullamento di una deliberazione assembleare e per la restituzione in favore della società dei compensi percepiti dall’amministratore in esecuzione della delibera impugnata, la costituzione della società, litisconsorte necessaria, a mezzo del medesimo amministratore convenuto in restituzione integra una situazione di conflitto di interessi, equivalente a quella prevista per l’azione di responsabilità ex art. 2476 c.c., che vizia la costituzione del contraddittorio e impone la nomina di un curatore speciale ex art. 78, comma 2, c.p.c., cui il tribunale può provvedere d’ufficio o su istanza dei soci attori.

Il vizio derivante dalla mancata nomina del curatore speciale della società può ritenersi sanato, senza necessità di rimessione al primo giudice ex art. 354 c.p.c., quando nel giudizio di appello, a seguito del sopravvenuto fallimento della società, si costituisca il curatore fallimentare, quale organo legittimato a far valere i diritti della società fallita, senza nulla eccepire e riportandosi alle istanze e conclusioni degli originari soci attori, tanto più se la sola questione ancora controversa riguardi la domanda restitutoria nei confronti dell’ex amministratore e quella sulla validità della deliberazione sia ormai definita.

Quando l’amministratore non abbia contestato l’attuazione della deliberazione assembleare che gli attribuiva il compenso e la percezione dei compensi deliberati, avendo anzi dichiarato di averli ricevuti nel periodo rilevante, il pagamento deve ritenersi provato ai sensi degli artt. 115 c.p.c. e 2697 c.c. e gli attori non sono onerati di fornirne ulteriore dimostrazione documentale; l’onere sorgerebbe solo se l’amministratore negasse di aver incassato gli emolumenti deliberati.

La restituzione dei compensi percepiti dall’amministratore in attuazione di una deliberazione assembleare dichiarata invalida va disposta al lordo delle ritenute e dei contributi previdenziali versati medio tempore dalla società, con gli interessi dalla data dei singoli pagamenti quando risulti la mala fede del percettore [desunta dall’accertata falsità della deliberazione]; la rivalutazione monetaria è invece esclusa, trattandosi di debito di valuta, in mancanza di prova del maggior danno ex art. 1224, comma 2, c.c.

L’accertata nullità della deliberazione assembleare che ha attribuito il compenso all’amministratore elimina ex tunc quanto in essa previsto, sicché l’amministratore è privo del diritto di trattenere, anche solo in parte o nella misura determinata in via equitativa, il compenso percepito per l’attività comunque svolta in esecuzione della delibera.

La rilevabilità del difetto di legittimazione passiva, di regola ammessa in ogni stato e grado del giudizio, incontra il limite del giudicato formatosi sulla domanda cui il difetto si riferisce.

Non costituisce documento nuovo inammissibile in appello ai sensi dell’art. 345 c.p.c. il verbale dell’audizione del legale rappresentante della società fallita redatto dal curatore dopo la scadenza dei termini istruttori del giudizio di primo grado, tanto più quando il suo contenuto sia confermato dalla controparte.