Le controversie aventi ad oggetto atti negoziali compiuti da una società in accomandita semplice (Sas), anche se poi trasformata in Srl, non rientrano nella competenza delle Sezioni Specializzate in materia di impresa. La competenza si determina, infatti, in base al petitum sostanziale e alla causa petendi riferiti alla forma giuridica esistente all’epoca dei fatti, rimanendo irrilevante, ai fini del riparto di competenza ratione materiae, la successiva trasformazione in società di capitali.

In pendenza di giudizio arbitrale in tema di responsabilità di amministratori di srl, l'ulteriore domanda cautelare di revoca degli amministratori - qualora l'arbitro dichiari la sua incompetenza e tale provvedimento non sia reclamato - è di competenza del tribunale, sezione specializzata in materia di impresa.

La revoca cautelare degli amministratori trova la sua ragion d'essere in presenza di condotte gravi e pregiudizievoli per la società, tali da far ritenere che quest'ultima possa subire danni non rimediabili in attesa della sentenza di merito relativa all'accertamento sulla responsabilità degli amministratori.

Ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare di revoca il danno non può configurarsi come manifestamente inidoneo a provocare un pregiudizio apprezzabile per la società; inoltre, ad un singolo atto di mala gestio, la cui gravità non sia apprezzabile in sede cautelare, consegue il rigetto del ricorso.

Se e nella misura in cui la pattuizione finalizzata a ulteriori accordi preliminari non si possa già identificare in un contratto preliminare vero e proprio contenente tutti gli elementi essenziali della futura pattuizione, ciò non implichi necessariamente la ricorrenza di una mera puntuazione non giuridicamente rilevante, ben potendo, invece, le parti avere inteso già vincolarsi su alcuni profili su cui l’accordo è già stato irrevocabilmente raggiunto, ferma la necessità di concordare, secondo buona fede, ulteriori punti essenziali della realizzanda vicenda negoziale traslativa; ove ciò accada (come affermato in tema di c.d. “preliminare di preliminare”), la violazione di queste intese, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano già determinati, dà luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un'obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile alla terza delle categorie considerate nell'art. 1173 c.c., cioè alle obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico, ben potendosi ritenere quale vincolo obbligatorio valido ed efficace, sempreché rispondente a un interesse meritevole di tutela tra le parti, quello idoneo soltanto a regolare le successive articolazioni del procedimento formativo dell’affare finale: ciò in quanto, a ben vedere, con la propria pattuizione, le parti hanno inteso concordemente pervenire a una contrattualizzazione dell’obbligo di cui all’art. 1337 c.c. di condurre le trattative precontrattuali secondo buona fede, così sanzionando la relativa violazione, già di per sé disciplinata dall’ordinamento alla luce della figura della responsabilità precontrattuale, mediante le regole (maggiormente tutelanti per il danneggiato in punto di riparto dell’onere della prova) della responsabilità contrattuale

In caso di ordinanza di incompetenza emessa dal tribunale - che ha natura definitoria del giudizio - dal momento in cui tale provvedimento non sia più impugnabile (ovvero non sia stata eseguita, nei termini, la riassunzione del procedimento avanti al giudice competente), riprendono a decorrere i termini di prescrizione dell'azione di responsabilità verso gli organi amministrativi e di controllo.

Qualora il tribunale adito abbia dichiarato la propria incompetenza, ha perso il potere di conoscere e giudicare la lite; fanno eccezione soltanto casi eccezionali riconducibili al concetto di abnormità o inesistenza giuridica, non estendendosi però tali casi ad ipotesi in cui si riscontrino vizi attinenti al contenuto dell'ordinanza: quest'ultima, pertanto, sarà impugnabile secondo le azioni consentite dalla legge.

La disposizione contenuta nell’art. 2492 CC, secondo cui il reclamo va proposto “in contraddittorio dei liquidatori” non può significare esclusione della legittimazione passiva della società: consistendo detto strumento processuale nella impugnazione di un atto della società, non può che essere indirizzato contro la stessa, che è l’unico soggetto a cui è riferibile e nella cui sfera giuridica la relativa sentenza è destinata a produrre direttamente effetto, determinando il perfezionamento della procedura liquidatoria (se di rigetto) o la sua prosecuzione (se di accoglimento). Tanto questo è vero, che il reclamo dev’essere annotato al R.I, adempimento che non avrebbe molto senso se il procedimento coinvolgesse esclusivamente le persone fisiche dei soci e dei liquidatori.

La norma, pertanto, dev’essere letta – se non come impositiva di una mera denuntiatio litis - nel senso della necessaria partecipazione dei liquidatori alla causa, dalla quale potrebbero scaturire elementi per una loro responsabilità individuale, per consentire loro di spiegare le decisioni assunte. Secondo questa ultima interpretazione, la legge impone un litisconsorzio necessario processuale tra liquidatori e società; ma, allora, laddove una causa sia introdotta contro un litisconsorte necessario con pretermissione di un altro, la violazione dei diritti di quest’ultimo può sempre essere sanata, non potendosi però sostenere che, fino a quando la sanatoria non avviene, la causa non sia neppure pendente. L’azione giudiziaria spiega un effetto immediato al momento della sua proposizione, che, nel caso di specie, è quello di evitare la decadenza del potere di impugnare il Bilancio e la sua conseguente irrevocabilità, e che si verifica anche in quei casi in cui l’introduzione della causa sia viziata dalla omessa citazione di una parte necessaria; in tali ipotesi, il vizio del procedimento, se non sanato, si può tradurre nella inidoneità del suo atto conclusivo a realizzare i suoi effetti tipici (talché, seguendo l’ipotesi, una sentenza che accogliesse il reclamo potrebbe essere considerata inutiliter data); non, invece, nella inammissibilità originaria del reclamo per decadenza.

La proposizione del reclamo contro il bilancio finale di liquidazione ha poi l'effetto di impedire la sua definitività e, di conseguenza, l'acquisto del diritto da parte dei soci del diritto individuale alla ripartizione dell’attivo.

L'assenza di una delibera di aumento del capitale sociale, la contabilizzazione dell'apporto di denaro come debito e non come riserva di capitale e il mancato utilizzo della liquidità apportata al fine di coprire perdite sono elementi idonei a configurare i versamenti realizzati dai soci come finanziamenti, fonte di un debito restitutorio, e non come conferimento di capitale non rimborsabile se non al termine della liquidazione.

Se al momento in cui i finanziamenti dei soci vengono erogati a favore della società la stessa presentava uno squilibrio patrimoniale – condizione diversa e meno grave dello stato di crisi - il rimborso di tali finanziamenti deve essere postergato ex art. 2467 c.c.

Al fine di constatare la sussistenza di uno squilibrio patrimoniale rilevante ex art. 2467 c.c. è ragionevole procedere con il raffronto tra valore della società e suo indebitamento (indice generalmente utilizzato per valutare se essa sia in condizione di equilibrio o squilibrio patrimoniale), procedendo altresì all’esame degli indici spesso utilizzati dagli istituti bancari per decidere se concedere credito all’impresa, in base alla considerazione (anch’essa generalmente accettata) che l’altra ipotesi di postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. ricorra allorché un conferimento da parte dei soci sia tanto più “ragionevole” quanto più difficile e costoso risulti il ricorso al credito esterno.

L’ordinamento non tollera che, di fronte a una società in difficoltà, i suoi soci soddisfino le loro ragioni di credito prima degli altri creditori, ma questa misura non ha una finalità punitiva nei confronti dei soci: più semplicemente, non si ammette che le poche risorse di cui quella società dispone vadano a compensare chi ha assunto il rischio d’impresa prima che i terzi, trasferendo interamente su questi il rischio medesimo.

E' esclusa la possibilità di pignorare le quote di partecipazione di società di persone se non risulta che il suo Statuto consenta il trasferimento a terzi della quota medesima, valendo altrimenti la regola della necessità dell’accordo di tutti i soci per le modificazioni del contratto sociale.

In tema di azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c. la competenza territoriale del Tribunale delle Imprese è da ritenersi inderogabile, ai sensi dell’art. 4 D.Lgs. 168/2003, come interpretato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. SS.UU. n. 19882/2019), e va determinata per relationem in base ai criteri ordinari di collegamento previsti dagli artt. 18 e 20 c.p.c. Tali criteri trovano applicazione sia ove la responsabilità dell’amministratore venga qualificata come contrattuale — in quanto fondata sul rapporto fiduciario e organico con la società (forum contractus e forum destinatae solutionis) — sia ove venga configurata come extracontrattuale — in quanto derivante da mala gestio lesiva del patrimonio sociale (forum commissi delicti e forum destinatae solutionis). In entrambe le ipotesi, il foro competente si individua nel locus in quo l’obbligazione è sorta o avrebbe dovuto essere adempiuta, coincidente con la sede sociale pro tempore vigente al momento della gestione contestata. È irrilevante, ai fini della competenza, il successivo trasferimento della sede sociale, ove temporalmente prossimo all’introduzione del giudizio, trattandosi di mutamento inidoneo a incidere sul forum competente, anche in ossequio al principio di prevenzione del forum shopping. L’eccezione di incompetenza territoriale, in quanto relativa a competenza inderogabile, può essere rilevata ex officio dal giudice, senza necessità di specifica contestazione da parte del convenuto, diversamente da quanto previsto per le ipotesi di competenza derogabile. Non è applicabile il foro delle controversie tra soci (art. 23 c.p.c.) qualora il convenuto sia evocato esclusivamente nella qualità di amministratore, non essendo la controversia idonea a incidere sul rapporto sociale.

La responsabilità ex art. 2497 c.c. per abuso dell’attività di direzione e coordinamento presuppone l’effettivo esercizio, da parte della società dominante, di poteri gestionali sistematici e vincolanti, tali da incidere sulle scelte strategiche e operative della società eterodiretta, in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, e da determinare un danno diretto e causalmente ricollegabile alla condotta abusiva.

Si considera “dipendenza economica” la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi; situazione da valutarsi tenendo conto della possibilità effettiva della parte contraente c.d. “debole” di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. La mera dipendenza economica - intesa come squilibrio nei rapporti commerciali - non è sufficiente a integrare la fattispecie, né può automaticamente far presumere l’esistenza di un controllo contrattuale rilevante ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 3 c.c.

Il controllo contrattuale rileva ai fini dell’art. 2497 c.c. solo se si traduce in una influenza dominante che priva la società eterodiretta della propria autonomia decisionale, mediante vincoli negoziali “particolari” che condizionano direttamente la sua capacità imprenditoriale. Il quid pluris richiesto dalla norma, nel momento in cui impone che i vincoli contrattuali, oltreché rilevabili in maniera oggettiva, siano “particolari”, invero, consiste nel fatto che, sulla scorta di detti vincoli, la controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche di gestione in merito allo svolgimento della propria attività imprenditoriale e che, pertanto, l’atteggiarsi dei rapporti negoziali determini una radicale e stabile traslazione all’esterno della società del potere di direzione dell’attività sociale, tale da trasformare l’una società in una sorta di mera succursale dell’altra contraente. In assenza di prova di una tale ingerenza strutturale e di un danno specifico, non è configurabile alcuna responsabilità risarcitoria.

La pretesa risarcitoria fondata su un’allegazione di abuso di dipendenza economica deve essere inquadrata nel regime della responsabilità contrattuale.

La violazione della clausola statutaria contenente un patto di prelazione comporta l’inopponibilità, nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione, della cessione della partecipazione sociale, nonché l’obbligo di risarcire il danno eventualmente prodotto. In caso di violazione della clausola statutaria di prelazione, dunque, l’inefficacia del trasferimento della quota sociale può essere fatta valere in giudizio non soltanto dalla società, ma anche dai soci pretermessi. Il fatto che i soci non si limitino a regolare il loro diritto di prelazione in un patto parasociale, ma scelgano di inserirlo all’interno dello statuto è indice della volontà degli stessi di elevare il loro interesse individuale a mantenere omogenea la compagine sociale a interesse “organizzativo” della società, con conseguente opponibilità della clausola a società e terzi e quindi inefficacia relativa del trasferimento operato in violazione della clausola.

La cessione a terzi di quote sociali in violazione della clausola statutaria di prelazione non comporta automaticamente - nel senso che non determina ipso iure la perdita di efficacia ma deve essere fatta valere dal socio pretermesso - l’inefficacia del negozio traslativo: il socio pretermesso non può limitarsi a lamentare la semplice violazione della clausola ma deve allegare e provare l’effettivo interesse leso dal mancato rispetto della prelazione con l’eventuale conseguente diritto al risarcimento del danno. Tale interesse non può essere individuato nel mero interesse al rispetto del procedimento di cessione. Ancora, l’interesse del socio pretermesso deve concretizzarsi nella manifestazione di un interesse patrimoniale all’acquisto della quota, che la violazione della clausola di prelazione ha impedito, presupposto necessario anche ai fini del ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 c.c. per la determinazione del danno lamentato.

Benché una relazione di controllo consenta di presumere l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento, non è comunque automatica la ricorrenza di questa al cospetto di quella, presentando la fattispecie di cui agli artt. 2497, ss. c.c. un quid pluris rispetto al controllo, in quanto manifestazione di un potere di ingerenza più intenso e pregnante, consistente in una pluralità sistematica di atti di indirizzo secondo un progetto unitario di gruppo e in un flusso costante di istruzioni impartite dalla società controllante e trasposte all’interno delle decisioni assunte dagli organi della controllata, involgenti momenti significativi della vita della società, quali le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio, la conclusione di importanti contratti. L’eventuale influenza esercitata da una società sull’altra in virtù di un contratto che non conferisca alla prima alcun potere di determinare le scelte gestorie della seconda non rileva, di per sé, ai fini dell’applicazione dell’art. 2497 c.c., né con riferimento al controllo esterno di cui all’art. 2359, comma 1, n. 3 c.c., né con riferimento alle ipotesi richiamate dagli artt. 2497-sexies c.c.
La possibilità di configurare l’esercizio del controllo su base contrattuale implica la necessità di individuare clausole che attribuiscano a uno dei contraenti la facoltà di imporre all’altro una determinata struttura finanziaria o una determinata politica di mercato, nonché il potere di interferire sulle decisioni rilevanti per l’esercizio dell’impresa dell’altro contraente; non sufficienti essendo, per contro, né la sola sostanziale imposizione di corrispettivi o di altre condizioni contrattuali (di per sé rilevante ai soli fini della configurabilità di una dipendenza economica del contraente debole dal contraente forte), né la mera ripetizione, seppure connotata da una certa stabilità nel tempo, di ordini o commesse, ma occorrendo, vieppiù, la ricorrenza di ben più circoscritte situazioni nelle quali, proprio in ragione di peculiari vincoli contrattuali, l’influenza dominante si traduca in un’eterodirezione gestionale e strategica della complessiva attività della società dominata. Il quid plurisecolare richiesto, invero, dalla norma, nel momento in cui impone che i vincoli contrattuali, oltreché rilevabili in maniera oggettiva, siano “particolari”, consiste nel fatto che, sulla scorta di detti vincoli, la controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche di gestione in merito allo svolgimento della propria attività imprenditoriale e che, pertanto, l’atteggiarsi dei rapporti negoziali determini una radicale e stabile traslazione all’esterno della società del potere di direzione dell’attività sociale, tale da trasformare l’una società in una sorta di mera succursale dell’altra contraente. Diversamente opinando, si perverrebbe a un’assoluta dilatazione del concetto di controllo esterno, finendo, così con l’associarlo automaticamente a qualsivoglia ipotesi di rapporto negoziale stabile coinvolgente un operatore del c.d. indotto generato da altra impresa.
L’eterodirezione, onde dare luogo a responsabilità ex art. 2497 c.c., deve essere illecita e abusiva, ossia superare i limiti entro cui costituisce fenomeno consentito dall’ordinamento e che la novella del 2003 ha individuato nell’osservanza dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione può giustificare l’impiego della gestione delle imprese controllate non a esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, o comunque di interessi di soggetti terzi estranei alla controllata, bensì per il coordinamento degli interessi di tutte le società del gruppo.