Clausola compromissoria statutaria con sede dell’arbitrato all’estero: validità, distinzione tra norme sostanziali e processuali del d.lgs. n. 5/2003 e riconoscimento del lodo straniero

Nell’arbitrato societario, la clausola compromissoria inserita nello statuto di una società di diritto italiano può devolvere le controversie sociali a un arbitrato rituale con sede all’estero: nessuna disposizione degli artt. 34-36 del d.lgs. n. 5/2003 (applicabili ratione temporis, oggi artt. 838-bis ss. c.p.c.) impone che l’arbitrato abbia sede in Italia, e opera anche in materia societaria l’art. 4, comma 2, della l. n. 218/1995, che consente la deroga convenzionale della giurisdizione italiana a favore di un arbitrato estero se provata per iscritto e relativa a diritti disponibili [nella specie, clausola dello statuto di una s.p.a. che deferiva a un collegio nominato dalla Camera di commercio internazionale, con sede a Ginevra, tutte le controversie sociali, compresa l’azione sociale di responsabilità contro l’ex amministratore].

La validità della clausola compromissoria statutaria, negozio di diritto sostanziale con effetti processuali, va valutata secondo la legge italiana quale lex societatis, alla quale i soci non possono derogare. Sono norme sostanziali, applicabili anche all’arbitrato estero, quelle che disciplinano l’adozione, la modifica e la vincolatività della clausola: l’esclusione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la nomina di tutti gli arbitri da parte di un soggetto estraneo alla società a pena di nullità, la vincolatività per società, soci, amministratori, liquidatori e sindaci, la maggioranza qualificata e il recesso per l’introduzione o la soppressione, gli obblighi di deposito nel registro delle imprese. Sono invece processuali, e non si applicano all’arbitrato con sede estera ai sensi dell’art. 12 della l. n. 218/1995, le norme sull’arbitrabilità, sulla nomina suppletiva da parte del presidente del tribunale, sull’intervento, sulle questioni incidentali, sulla tutela cautelare, sulla decisione secondo diritto e sull’impugnazione del lodo.

Può pertanto essere riconosciuto in Italia il lodo rituale straniero pronunciato in forza di una clausola statutaria che localizzi all’estero la sede dell’arbitrato, qualora l’intero organo arbitrale sia nominato da un soggetto terzo estraneo alla società: soddisfatto tale requisito, le disposizioni processuali degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 5/2003, che non esprimono principi di ordine pubblico, sono derogabili mediante la scelta di una diversa lex arbitri, purché rispettosa dei canoni fondamentali della Convenzione di New York del 10 giugno 1958. L’opposizione al riconoscimento ex art. 840 c.p.c. presuppone la violazione effettiva delle garanzie processuali e una concreta lesione dei diritti dell’opponente, tutelate dai motivi di cui ai nn. 2, 3 e 4 del terzo comma, e non può fondarsi sulla sola astratta inapplicabilità della disciplina processuale italiana; né l’azione di responsabilità contro gli amministratori rientra tra le materie di giurisdizione esclusiva dello Stato della sede ai sensi dell’art. 24 del reg. (UE) n. 1215/2012.