Sentenze con tag: fumus boni iuris

Il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione, previsto dall’art. 2476, comma 2, c.c., spetta ai soli soci che non partecipano all’amministrazione. Non può pertanto invocarlo il socio [società] il cui legale rappresentante sia componente del consiglio di amministrazione, perché per il suo tramite partecipa all’amministrazione e ha libero accesso alla documentazione contrattuale, amministrativa, contabile e fiscale della società, senza necessità di alcuna autorizzazione per prenderne visione, consultarla o estrarne copia.

Difetta il fumus boni iuris della domanda cautelare volta a ottenere l’accesso alla documentazione sociale quando la società abbia ripetutamente invitato il richiedente a recarsi presso la sede per consultare ed estrarre copia dei documenti di interesse, senza ricevere riscontro, perché in tal caso non è ravvisabile alcun palese inadempimento della società.

Le irregolarità gestorie [consistenti nell’illegittima detrazione dell’IVA sull’acquisto di un immobile sociale] superate dall’amministratore con l’accesso all’accertamento con adesione, che ottiene la massima riduzione delle sanzioni, sono prive della gravità e dell’attualità necessarie per la revoca cautelare ai sensi dell’art. 2476, comma 3, c.c. quando non pregiudicano la continuazione dell’attività d’impresa né arrecano un danno irreparabile all’interesse sociale; il danno per la società resta limitato alle sanzioni, perché l’imposta versata è la medesima che la società avrebbe dovuto corrispondere fin dall’origine.

La scelta gestionale [di assoggettare a IVA i canoni di locazione dell’immobile sociale] non è sindacabile in sede cautelare quando risulti prima facie adeguatamente giustificata sul piano economico-finanziario e rispettosa delle conseguenze previste dal contratto di locazione; l’esatta ricostruzione del suo impatto economico richiede un approfondimento incompatibile con la cognizione sommaria e va rimessa all’eventuale giudizio di merito.

Difetta il periculum richiesto per la revoca cautelare dell’amministratore quando le irregolarità contestate risalgono a fatti accertati da tempo, verosimilmente noti al socio ricorrente, che ha esercitato il diritto di accesso e di ispezione ai sensi dell’art. 2476, comma 2, c.c. acquisendo la relativa documentazione.

La revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l., chiesta dal socio in nome proprio ma per conto della società, presuppone la contestuale esistenza del fumus boni iuris, ossia la probabile esistenza del diritto della società alla revoca definitiva, riconducibile alla giusta causa di cui all’art. 2383, comma 3, c.c. e intesa come qualunque violazione dei doveri imposti all’amministratore dalla legge o dal contratto sociale, e del periculum, ossia il pericolo che, nel tempo necessario a ottenere la sentenza di merito, l’amministratore rimasto in carica arrechi ulteriori pregiudizi con nuove irregolarità o con il mancato ripristino della regolarità amministrativa violata.

Le gravi irregolarità che consentono al singolo socio di chiedere la revoca cautelare dell’amministratore ai sensi dell’art. 2476, comma 3, c.c. sono le violazioni di legge o di statuto anche solo potenzialmente foriere di danno per la società, la cui attualità o permanenza determini il rischio di un pregiudizio imminente e irreparabile per l’interesse sociale.

In sede di revoca cautelare dell’amministratore [di s.r.l.], la responsabilità dell’amministratore ha natura contrattuale, sicché, a fronte dell’allegazione di inadempimenti gestori, spetta all’amministratore fornire la prova specifica che la propria condotta non abbia violato gli obblighi inerenti alla carica. Non sono tollerabili condotte distrattive né la confusione del patrimonio sociale con un patrimonio di altra natura [familiare].

L’amministratore di diritto che si sia prestato, per ragioni familiari, a figurare nella carica senza svolgere in concreto l’attività gestoria non può invocare tale circostanza come esimente dalla propria responsabilità.

L’impiego delle risorse sociali per finalità familiari aggrava la posizione dell’amministratore, perché i creditori sociali devono poter fare ragionevole affidamento sul fatto che la provvista aziendale non sia destinata a scopi diversi da quelli sociali.

Ai fini della revoca cautelare dell’amministratore, il fumus boni iuris sussiste quando risultino accertate attività distrattive e una gestione opaca, nella quale non sia chiara la distinzione tra patrimonio sociale e patrimonio familiare; il periculum in mora sussiste quando, in ragione della gravità delle condotte contestate, vi sia il concreto pericolo che i loro effetti patrimoniali dannosi si aggravino.

La revoca del brevetto europeo pronunciata dalla Divisione di Opposizione [dell’Ufficio europeo dei brevetti], all’esito del procedimento di opposizione, determina il venir meno del fumus boni iuris e dunque della verosimiglianza del diritto fatto valere in sede cautelare dal titolare; il preannunciato appello avverso tale decisione, con la conseguente sospensione dei suoi effetti, non incide sulla valutazione necessariamente sommaria propria della fase cautelare.

La descrizione giudiziale in materia brevettuale può essere concessa anche quando il titolare del brevetto alleghi l’interferenza del macchinario utilizzato dal resistente con le rivendicazioni soltanto in termini generici e per profili macroscopici, perché la difficoltà del titolare di accedere alle informazioni necessarie per argomentare compiutamente la contraffazione costituisce la ragione stessa della misura. Il fumus boni iuris va quindi valutato tenendo conto dell’impossibilità dell’istante di apprezzare pienamente la condotta del resistente prima dell’esito del procedimento.

Il decorso di alcuni mesi tra la verifica della possibile contraffazione e la proposizione della domanda di descrizione non esclude il requisito del pericolo quando l’azione si inserisca in una più ampia attività di tutela dei diritti di proprietà industriale, che il titolare intenda intraprendere contestualmente e la cui preparazione richieda tempo.

Se le risultanze della descrizione confermano l’interferenza lamentata, il provvedimento di descrizione emesso inaudita altera parte va confermato e può essere disposto, ai sensi dell’art. 670, comma 2, c.p.c., il sequestro delle fatture e dei documenti contabili relativi ai prodotti in contestazione e della documentazione commerciale acquisita, anche al fine di individuare ulteriori responsabili della contraffazione.

La revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l. prevista dall’art. 2476, terzo comma, c.c. è strumentale all’azione sociale di responsabilità esercitata dal socio, perché l’ordinamento non prevede per la s.r.l. un’azione di merito di revoca dell’amministratore di cui la misura cautelare possa anticipare gli effetti. Ne consegue che, ai fini del fumus boni iuris, il socio deve allegare e provare, sia pure nei limiti della cognizione sommaria, che le gravi irregolarità imputate all’amministratore abbiano già cagionato alla società un danno patrimoniale suscettibile di aggravamento con la sua permanenza in carica; in mancanza, la domanda cautelare di revoca è inammissibile.

Il dato letterale dell’art. 2476, terzo comma, c.c. collega la facoltà del socio di chiedere la revoca cautelare dell’amministratore all’azione sociale di responsabilità disciplinata dalla stessa disposizione, come indicano l’avverbio «altresì» e la collocazione della norma, diversamente dalle disposizioni che codificano espressamente un’azione di merito di revoca, quali l’art. 2259, terzo comma, c.c. per le società di persone e l’art. 2487, ultimo comma, c.c. per il liquidatore delle società di capitali. Il criterio teleologico dell’art. 12 disp. prel. c.c. può prevalere sulla lettera soltanto quando l’effetto giuridico che ne risulta sia incompatibile con il sistema normativo; l’interprete non può correggere la norma per il solo fatto che tale effetto gli appaia inadatto alla finalità pratica cui essa è intesa.

Ricavare dall’azione cautelare di revoca dell’amministratore di s.r.l. un’azione di merito di revoca contrasta con il principio di tassatività delle sentenze costitutive (art. 2908 c.c.); la previsione di una cautela tipica di revoca sarebbe d’altra parte superflua se esistesse un’azione di merito, i cui effetti potrebbero essere anticipati con un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c.

L’art. 2259, terzo comma, c.c., che consente a ciascun socio di società di persone di chiedere giudizialmente la revoca dell’amministratore per giusta causa, non si applica in via analogica alla s.r.l., perché la maggior tutela dei soci di società di persone si giustifica con la loro responsabilità personale e solidale per le obbligazioni sociali e perché, quando ha voluto estendere alla s.r.l. regole dettate per le società di persone, il legislatore vi ha fatto espresso rinvio, come nell’art. 2475 c.c. Nella disciplina della s.r.l. il silenzio del legislatore esprime spesso la scelta di non regolare un istituto, e in particolare di non introdurre azioni costitutive che incidano in via autoritativa sulla vita della società, e non integra una lacuna da colmare in via analogica.

Dopo l’estensione alla s.r.l. del controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. (art. 2477, ultimo comma, c.c.), la revoca cautelare dell’amministratore ex art. 2476, terzo comma, c.c. e la denuncia al tribunale sono rimedi autonomi e concorrenti, con presupposti solo in parte coincidenti. La prima, cui è legittimato ciascun socio, ha carattere sanzionatorio e tutela l’interesse al ristoro del pregiudizio patrimoniale già prodotto; la seconda, che richiede una legittimazione qualificata e si accontenta della sola potenzialità del danno, è funzionale al ripristino della corretta gestione, anche ai fini dell’emersione anticipata della crisi d’impresa.

La mancata approvazione dei bilanci [di due esercizi consecutivi] e l’assenza di una situazione patrimoniale aggiornata, non giustificate dall’amministratore, impediscono ogni valutazione sulla situazione economica e finanziaria della società e le decisioni dei soci in tema di continuità aziendale, finanziamenti e operazioni sul capitale, e sono indice di inadeguatezza degli assetti amministrativi e contabili. Esse costituiscono una grave irregolarità gestoria, che tuttavia non consente la revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l. in difetto di allegazione e prova di un danno patrimoniale già cagionato alla società.

Nel procedimento cautelare di revoca dell’amministratore di s.r.l. il socio fa valere in nome proprio il diritto della società, che è litisconsorte necessaria; se l’amministratore di cui si chiede la revoca ha la rappresentanza della società, prima dell’inizio del processo va nominato alla società un curatore speciale ex art. 78, secondo comma, c.p.c., per il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato. La revoca può essere chiesta anche ante causam, ex art. 669-ter c.p.c., perché l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità non ne costituisce presupposto processuale.

Ai fini della validità della procura alle liti rilasciata all’estero, l’attività certificativa del notaio straniero deve consentire di verificare l’identificazione del sottoscrittore, l’apposizione della firma in sua presenza e la contestualità tra sottoscrizione e autentica. È nulla la procura nella quale l’attestazione notarile reca una data successiva a quella della sottoscrizione, perché il notaio non può in tal caso attestare che la firma sia stata apposta in sua presenza.

Il principio della facoltatività della traduzione in lingua italiana degli atti prodromici al processo (art. 123 c.p.c.), in forza del quale la contestuale produzione della traduzione non integra requisito di validità dell’atto quando il giudice sia in grado di compiere da sé la traduzione, riguarda i soli vizi attinenti alla lingua e alla traduzione e lascia impregiudicati quelli relativi alla regolarità formale dell’autenticazione notarile, che la produzione della traduzione non vale a superare.

La procura speciale alle liti rilasciata all’estero, sia pure esente dall’onere di legalizzazione da parte dell’autorità consolare italiana, nonché dalla cosiddetta apostille, in conformità alla Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 o ad apposita convenzione bilaterale, è nulla agli effetti dell’art. 12 l. n. 218 del 1995 ove non sia allegata la sua traduzione e quella dell’attività certificativa svolta dal notaio relativa all’attestazione che la firma è stata apposta in sua presenza da persona di cui egli abbia accertato l’identità, applicandosi agli atti prodromici al processo il principio generale della traduzione in lingua italiana a mezzo di esperto.

L’apertura di una procedura concorsuale di liquidazione giudiziale [all’estero, a carico del legale rappresentante della società ricorrente] priva il soggetto sottoposto alla procedura della capacità di stare in giudizio nelle controversie relative a diritti non personali, spettando la legittimazione processuale al curatore o all’ausiliario preposto dall’autorità giudiziaria.

La qualità di socio costituisce presupposto imprescindibile della legittimazione all’esercizio del diritto di informazione e di consultazione dei documenti sociali [fatto valere in via d’urgenza]. La società che assuma di essere succeduta, per effetto di trasformazione, nella titolarità di una partecipazione sociale deve fornire adeguata prova della successione in tutti i rapporti giuridici facenti capo alla precedente titolare; in difetto manca il fumus boni iuris della domanda cautelare, e l’insussistenza del fumus rende superfluo l’esame del periculum, attesa la necessaria compresenza dei due presupposti.

Il curatore che intende esercitare l’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 146 l. fall. contro l’amministratore [di società cooperativa fallita] può ottenere il sequestro conservativo dei beni di questo ai sensi dell’art. 671 c.p.c. Il fumus boni iuris del credito risarcitorio è desumibile dalla documentazione prodotta in relazione agli atti di mala gestio contestati [omessa tenuta della contabilità e dei libri sociali, esposizione in contabilità di crediti inesistenti con presumibile distrazione delle relative somme, omessa convocazione delle assemblee e del consiglio di amministrazione, omessa approvazione e deposito dei bilanci, mancata adozione delle misure di scioglimento e liquidazione, anche ai sensi dell’art. 2545 duodecies c.c., a fronte della grave e costante diminuzione del patrimonio sociale].

La condotta distrattiva di somme di denaro sociali già tenuta dall’amministratore integra il periculum in mora, perché fa ragionevolmente ritenere sussistente il rischio che, nelle more del giudizio di merito, egli ponga in essere ulteriori atti distrattivi, con conseguente pericolo di pregiudizio della garanzia patrimoniale prevista dall’art. 2740 c.c.

Il periculum in mora può essere desunto alternativamente da elementi oggettivi, concernenti la concreta capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, o da elementi soggettivi, attinenti al comportamento dell’obbligato che lasci fondatamente presumere il compimento di atti dispositivi idonei a determinare il depauperamento del suo patrimonio al fine di sottrarsi all’adempimento.

Ai sensi dell’art. 671 c.p.c., il sequestro conservativo dei beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento, richiede la coesistenza del fumus boni iuris, inteso come verosimile esistenza del credito per cui si agisce all’esito di un giudizio sommario e prognostico, e del periculum in mora, inteso come pericolo da infruttuosità, ossia come fondato rischio che nelle more del giudizio di merito il patrimonio del debitore venga depauperato e sottratto in tutto o in parte alla sua funzione di garanzia generica ai sensi dell’art. 2740 c.c.

Qualora il dispositivo in asserita contraffazione di una privativa nazionale sia prodotto in Italia e fornito a un terzo stabilito in altro Stato membro dell’Unione europea, la descrizione può estendersi, ai sensi dell’art. 130 co 4 cpi, agli oggetti che si trovano presso tale terzo, anche se non identificati nel ricorso, perché viene in rilievo una condotta lesiva di un diritto esclusivo nazionale ex art. 66 c.p.i. Il provvedimento di descrizione rientra tra i provvedimenti provvisori e cautelari emessi da un’autorità giurisdizionale competente a conoscere nel merito, sicché è riconosciuto ed esecutivo negli altri Stati membri senza necessità di procedure particolari né di dichiarazione di esecutività ai sensi degli artt. 2 lett. a), 36 e 39 del Reg. UE 1215/2012.

In tema di esecuzione all’estero della descrizione ai sensi del Reg. UE 1215/2012, la notifica o comunicazione al convenuto prescritta dal Regolamento ha ad oggetto il provvedimento cautelare. L’attestato di cui all’All. I, che è il modulo fornito dal richiedente all’autorità incaricata dell’esecuzione nell’altro Stato membro, è validamente notificato al terzo, unitamente al ricorso e al decreto autorizzativo, all’atto dell’accesso ai suoi locali, in conformità anche all’art. 130 co 5 cpi.

Nel procedimento di sola descrizione, che ha finalità esclusiva di acquisizione della prova della contraffazione, le eccezioni di nullità del brevetto per usurpazione ex art. 118 co 3 cpi o per difetto di novità e di altezza inventiva, il cui esame richiede un approfondito accertamento istruttorio anche di carattere tecnico, sono riservate al giudizio di merito. La privativa titolata è infatti sorretta da presunzione di validità ed è onere di chi la impugna provare la nullità del titolo (art. 121 cpi).

Sussiste il periculum per la descrizione quando il dispositivo in asserita contraffazione costituisce un elemento accessorio installato negli impianti e con essi venduto, perché non può essere agevolmente reperito sul mercato ed è esposto al rischio concreto di rimozione e quindi di dispersione della prova.

La descrizione è un mezzo di ricerca e salvaguardia della prova della violazione di privativa industrialistica e della sua entità in vista del futuro giudizio di merito, e il relativo fumus boni iuris è affievolito rispetto a quello richiesto per le altre misure cautelari, esaurendosi nella ragionevolezza della richiesta o nella non pretestuosità della domanda. È sufficiente che la parte fornisca elementi diretti a individuare i diritti di privativa della cui violazione si duole e offra elementi che inducano a sospettare lecitamente di detta violazione, la cui prova non possa essere acquisita diversamente, restando esclusa la cautela unicamente nel caso in cui il ricorso sia strumentalmente emulativo o abbia finalità del tutto esplorative.

La difficoltà in cui versa in genere il titolare del brevetto nell’accedere alle informazioni necessarie per argomentare in modo compiuto in ordine alla contraffazione costituisce la ragione stessa della descrizione prevista dall’art. 129 c.p.i., che può e deve essere concessa sulla base di una valutazione del fumus che tenga conto dell’impossibilità per l’istante di apprezzare pienamente la condotta del resistente prima dell’esito del procedimento; è pertanto sufficiente l’allegazione di profili macroscopici di apparente interferenza tra le apparecchiature utilizzate dal resistente e le rivendicazioni brevettuali. Il resistente non può dolersi della proposizione della domanda di descrizione quando, prima del ricorso, abbia tenuto un comportamento non collaborativo, negando rapporti con terzi poi ammessi in giudizio.

Il periculum che giustifica la descrizione non è escluso dal fatto che l’istante abbia agito alcuni mesi dopo aver rilevato la possibile contraffazione, quando l’azione si inserisca in un’attività più ampia di tutela dei propri diritti che ragionevolmente richiedeva tempo per essere predisposta.

La titolarità del brevetto in capo al ricorrente cessionario può essere riscontrata, in sede di conferma del provvedimento di descrizione concesso inaudita altera parte, sulla base dell’atto di cessione e dei relativi allegati prodotti a integrazione documentale. L’istanza di interrogatorio del resistente ai sensi dell’art. 121 bis c.p.i. si intende rinunciata se non reiterata nelle conclusioni formulate all’udienza di conferma.

Il sequestro conservativo previsto dall’art. 2905, comma 2, c.c. nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore ha un oggetto specifico, costituito dal bene trasferito con l’atto di cui si chiede la declaratoria di inefficacia, ed è strumentale esclusivamente all’azione revocatoria disciplinata dagli artt. 2901 ss. c.c.; è pertanto inammissibile la richiesta di tale sequestro sulle quote di una s.r.l. quando la domanda di merito che si intende proporre sia diretta all’accertamento della nullità degli atti di cessione delle quote e alla loro restituzione.

La quota di partecipazione in una s.r.l. esprime una posizione contrattuale obiettivata, ha un valore patrimoniale oggettivo costituito dalla frazione del patrimonio che rappresenta ed è equiparata ai beni mobili non iscritti in pubblici registri, sicché è assoggettabile a sequestro giudiziario ai sensi dell’art. 670, n. 1, c.p.c. quando sia controversa la sua titolarità o la legittimazione all’esercizio dei diritti a essa inerenti e sia opportuno affidarne la gestione temporanea a un custode imparziale. Ai fini della misura sussiste una controversia sulla proprietà o sul possesso non soltanto quando sia esperita un’azione reale, ma anche quando siano proposte azioni personali dirette alla restituzione del bene, perché la nozione di possesso comprende anche la detenzione; la concessione del sequestro richiede comunque il positivo vaglio del fumus della domanda di merito.

Non integra il fumus della domanda di nullità della cessione di quote per apocrifia delle sottoscrizioni del cedente una perizia calligrafica di parte, che ha valore soltanto indiziario, redatta su copie molti anni dopo la conclusione dei contratti e formulata in termini probabilistici, quando il cedente abbia in precedenza sostenuto l’autenticità dei contratti chiedendone la risoluzione per inadempimento e la cessione risulti dai bilanci della società cedente approvati in assemblee presiedute dallo stesso cedente.

La quietanza costituisce atto unilaterale di riconoscimento del pagamento e integra, tra le parti, una confessione stragiudiziale che fa piena prova della corresponsione della somma per il titolo indicato; l’esistenza del pagamento così attestato può essere contestata soltanto mediante la prova dell’errore di fatto o della violenza previsti dall’art. 2732 c.c., essendo irrilevanti il dolo e la simulazione, e non è ammessa la prova per testimoni o per presunzioni della simulazione assoluta della quietanza ai sensi degli artt. 2722 e 2726 c.c.

La struttura semplificata e deformalizzata del procedimento cautelare, destinato a concludersi con un’ordinanza priva di attitudine al giudicato, è incompatibile con il giudizio di falso, che richiede una cognizione piena; il giudice della cautela, che non ha bisogno di certezze sull’autenticità del documento, può valutare incidenter tantum, anche a fronte di una scrittura disconosciuta o oggetto di querela di falso, la verosimiglianza della pretesa sulla base di un sommario apprezzamento di tutte le risultanze.

Nel reclamo avverso il sequestro conservativo concesso a garanzia dell’azione di responsabilità promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., il collegio può decidere sulla base della ragione più liquida, attinente al periculum in mora, prescindendo dall’approfondimento del fumus boni iuris. Il periculum non sussiste quando la modestia dell’uscita patrimoniale [nella specie, un solo pagamento distrattivo di importo contenuto] che risulti provata in sede cautelare, unita alla consistenza patrimoniale del resistente, esclude il pericolo che il credito risarcitorio resti insoddisfatto.

In sede di reclamo cautelare le censure vanno esaminate soltanto nei limiti di quanto occorre per decidere sul mantenimento della misura in ragione dell’illecito ritenuto fondato dal primo giudice; non può ricondursi alla distrazione contestata, per quanto valutabile in via di fumus, il pagamento eseguito in favore del cessionario di crediti assunti inesistenti prima della cessione di tali crediti o recante un titolo diverso, rimasto privo di adeguata contestazione.