Cooptazione nell’associazione temporanea di imprese e responsabilità solidale della mandante verso il subappaltatore

La cooptazione prevista dall’art. 95, comma 4, d.P.R. 554/1999 è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto privo dei prescritti requisiti di qualificazione alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20% dell’importo complessivo, in deroga alla disciplina sulla qualificazione SOA; il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente né alcuna quota di partecipazione all’appalto, non può rivestire la posizione di offerente e poi di contraente, non può prestare garanzie né subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori, e non risponde verso la stazione appaltante. Data la sua natura eccezionale e derogatoria, il ricorso alla cooptazione deve risultare da una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, in mancanza della quale ricorre la figura generale dell’associazione temporanea orizzontale, verticale o mista, e va escluso quando l’impresa asseritamente cooptata abbia manifestato la volontà di impegnarsi direttamente verso l’amministrazione al pari di un’associata.

Ai sensi dell’art. 37, comma 5, d.lgs. 163/2006, l’offerta dei concorrenti raggruppati ne determina la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori. Le imprese riunite che costituiscono una società consortile per l’esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 96 d.P.R. 554/1999, restano titolari del contratto di appalto e rispondono in solido con la società delle obbligazioni da questa assunte verso i subappaltatori e i fornitori, perché la società consortile è un mero strumento esecutivo al servizio delle imprese riunite e la sua costituzione non può valere a schermare la responsabilità delle associate.

Stabilire se un’associazione temporanea di imprese abbia natura verticale o mista è questione di interpretazione dell’atto costitutivo, riservata al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità solo per violazione dei canoni ermeneutici specificamente indicati o per omesso esame di un fatto decisivo. [Nella specie, è stata confermata la responsabilità solidale verso il subappaltatore della mandante di un’ATI qualificata come mista, titolare dei lavori scorporabili e partecipe nella misura del 5%, «in cooptazione», ai lavori della categoria prevalente di competenza della mandataria].