Rimborso di finanziamenti soci postergati e responsabilità degli amministratori di fatto e della controllante

La postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società, e non solo quando si apre un concorso formale tra i creditori, e integra una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento fino al superamento della situazione di difficoltà economico-finanziaria, sicché il rimborso eseguito in sua violazione costituisce un pagamento preferenziale che fonda la responsabilità degli amministratori e cagiona al ceto creditorio un danno in re ipsa, perché il socio finanziatore può essere soddisfatto solo dopo l’integrale soddisfacimento degli altri creditori [restituzione di 15 milioni di euro al socio unico controllante, che li aveva versati come apporti in conto futuro aumento di capitale, da parte di s.r.l. alberghiera in perdurante squilibrio finanziario poi fallita; azione di responsabilità del curatore contro amministratore di diritto, amministratori di fatto e società controllante].

Le condizioni previste dall’art. 2467, comma 2, c.c. devono sussistere sia al momento dell’erogazione del finanziamento del socio sia al momento della sua restituzione e, quando ricorrono, è irrilevante la qualificazione che le parti hanno attribuito all’apporto.

Gli apporti del socio unico che le delibere sociali qualificano come versamenti in conto futuro aumento di capitale vanno ricondotti ai finanziamenti quando la delibera che li richiede non stabilisce tempi e modalità dell’aumento di capitale né prevede la condizione risolutiva della mancata adozione della delibera di aumento entro un termine, ne indica la funzione di riequilibrare la struttura finanziaria della società e si inserisce in una prassi di finanziamento abituale di una società dotata di capitale esiguo, perché in tal caso gli apporti costituiscono i mezzi necessari a consentire il funzionamento della società.

Lo squilibrio rilevante ai sensi dell’art. 2467, comma 2, c.c. va accertato tenendo conto del valore reale dei beni sociali, sicché il patrimonio netto risultante da bilanci il cui attivo è alterato dalla sopravvalutazione dell’immobile aziendale è inidoneo a escluderlo, perché i dati contabili relativi all’attivo non sono attendibili, mentre la delibera assembleare che autorizza l’organo amministrativo a proporre un concordato preventivo liquidatorio dando atto che la società non ha mai raggiunto l’equilibrio finanziario costituisce riconoscimento della perdurante situazione di squilibrio.

La qualità di amministratore di fatto di una società appartenente a un gruppo familiare può essere desunta dalla sentenza di applicazione della pena su richiesta, che costituisce un indizio valutabile insieme ad altri elementi in presenza dei requisiti di cui all’art. 2729 c.c., unitamente alle risultanze della sentenza dichiarativa del fallimento della società di fatto costituita tra i componenti delle famiglie titolari del gruppo, che abbia accertato la gestione unitaria e indistinta delle società del gruppo da parte di tale centro decisionale, e alla condizione di dipendente del gruppo dell’amministratore di diritto, sostanzialmente sottoposto agli esponenti di quelle famiglie.

Ai fini dell’applicazione all’azione di responsabilità del più lungo termine di prescrizione previsto dall’art. 2947, comma 3, c.c. occorre fare riferimento al reato originariamente contestato, indipendentemente dall’eventuale derubricazione che il danneggiato non può prevedere, sicché, quando il fatto dannoso coincide con quello contestato come bancarotta fraudolenta per distrazione ai sensi dell’art. 216, comma 1, n. 1, l. fall., il termine è decennale anche se il procedimento penale si è concluso con sentenza di applicazione della pena su richiesta anziché con sentenza di condanna.

La precisazione, svolta con la prima memoria di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c., con la quale il curatore che ha proposto l’azione di responsabilità nei confronti di soggetti già dichiarati falliti in proprio dichiara di voler utilizzare la sentenza di accertamento della loro responsabilità per agire nei loro confronti solo dopo il ritorno in bonis non costituisce domanda nuova né modificazione della domanda, perché restano immutati petitum, causa petendi e soggetti passivi, e non lede il diritto di difesa di tali soggetti, che sono tenuti a prendere posizione sui fatti sin dalla costituzione in giudizio senza diritto ad alcuna rimessione in termini.

La condanna al risarcimento pronunciata nei confronti di soggetti dichiarati falliti in proprio non richiede la precisazione che essa avrà efficacia solo dopo il loro ritorno in bonis, perché, ove la sentenza sia azionata nei loro confronti prima della chiusura del fallimento, essi possono eccepirne l’inefficacia.

La realizzazione delle opere abusive da parte del precedente proprietario non esclude la colpa dell’amministratore e dei soci che iscrivono l’immobile sociale in contabilità per un valore enormemente superiore a quello reale, perché prima di attribuire al bene un valore così elevato essi devono farlo stimare da un tecnico di fiducia.

Le spese sostenute per costituirsi in giudizio dai chiamati all’eredità di una parte deceduta, citati in riassunzione, che abbiano rinunciato all’eredità o non l’abbiano accettata sono superflue ai sensi dell’art. 91, comma 1, c.p.c. e vanno dichiarate non ripetibili, perché essi avrebbero potuto evitare di costituirsi limitandosi a comunicare tale circostanza a chi li aveva citati.

Ai fini della liquidazione dei compensi professionali, la causa di risarcimento nella quale l’importo richiesto è accompagnato dalla formula «o nella maggiore o minore somma risultante all’esito dell’istruttoria e ritenuta di giustizia» va considerata di valore indeterminato, perché la somma indicata ha valore meramente indicativo.

La prescrizione dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare decorre dalla dichiarazione di fallimento, momento in cui l’insolvenza diviene conoscibile dai creditori, perché il curatore esercita cumulativamente l’azione sociale di responsabilità e quella dei creditori sociali, e la medesima decorrenza vale per la società controllante chiamata a rispondere ai sensi dell’art. 2476, comma 8, c.c. o dell’art. 2497 c.c.

Il coobbligato in solido che non abbia tempestivamente eccepito la prescrizione nel giudizio di primo grado non può farla valere in appello né giovarsi dell’eccezione sollevata dagli altri coobbligati, perché l’estensione degli effetti di tale eccezione presuppone che dalla mancata estinzione generalizzata possano derivare effetti pregiudizievoli per chi l’ha sollevata e che il coobbligato, dopo essersi costituito in giudizio, non abbia omesso di eccepirla a sua volta.

L’atto con il quale si dichiara di rinunciare agli atti del giudizio di appello va qualificato come rinuncia all’impugnazione, che ha carattere sostanziale e non necessita di accettazione, e determina l’estinzione del giudizio d’appello, con condanna di chi ha rinunciato al pagamento delle spese del grado ai sensi dell’art. 306, comma 4, c.p.c. quando non sia intervenuto alcun accordo al riguardo.

A seguito delle modifiche introdotte dal d.m. 37/2018 all’art. 4 d.m. 55/2014, i valori medi dei parametri forensi possono essere aumentati o ridotti nella misura massima del 50 per cento senza eccezioni, e il compenso per la fase istruttoria spetta anche in mancanza di attività istruttoria in senso stretto, perché tale fase comprende l’attività di trattazione.