Finanziamenti alle controllate insolventi: responsabilità di amministratori e sindaci oltre la business judgement rule
Non sono censurabili, perché valutate ex ante attuano una strategia imprenditoriale unitaria non irrazionale, le fideiussioni rilasciate e i finanziamenti erogati dalla controllante a favore delle controllate quando queste erano ancora in bonis, per consentire loro l’accesso al credito necessario all’attività. Integra invece responsabilità degli amministratori la prosecuzione di finanziamenti infruttiferi in favore delle controllate dopo che queste siano divenute insolventi, e ancor più dopo l’insolvenza della stessa controllante, perché la scelta ha come unico effetto possibile l’ulteriore impoverimento della società e non è giustificata da alcun vantaggio di gruppo; l’insolvenza delle controllate è circostanza che gli amministratori sono tenuti a conoscere e che si presume conosciuta in ragione del rapporto di controllo.
L’asserita predisposizione di un piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), l.fall. non giustifica i finanziamenti alle controllate insolventi, perché il piano rende legittimi soltanto gli atti e i pagamenti funzionali al riequilibrio finanziario dell’impresa in crisi; la circostanza conferma anzi la consapevolezza dell’insolvenza da parte degli amministratori.
Ai fini della collocazione temporale dell’insolvenza di un’impresa edile, i cui ricavi si realizzano generalmente al termine dell’intervento edificatorio, assume rilievo preminente la capacità di accedere agevolmente al credito nel corso del ciclo produttivo, e non il solo esame dei dati di bilancio o il mancato conseguimento di utili.
I sindaci rispondono dell’omessa vigilanza anche senza specifici comportamenti contrari al loro dovere, quando non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità; il nesso causale con il danno sussiste, secondo un giudizio di probabilità e con ragionamento controfattuale, se l’attivazione dei poteri sindacali (richiesta di informazioni o ispezioni, segnalazione all’assemblea, impugnazione delle delibere, ricorsi al tribunale e denuncia ex art. 2409 c.c.) avrebbe ragionevolmente evitato l’illecito. Non vale a escludere tale responsabilità il richiamo all’insindacabilità delle scelte di gestione, quando i finanziamenti siano stati erogati da una società insolvente a controllate insolventi [nella specie, finanziamenti di importo limitato proseguiti per inerzia].
La sospensione della prescrizione prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. finché gli amministratori sono in carica non si applica ai sindaci, trattandosi di norma eccezionale, sicché l’azione nei loro confronti è prescritta per le condotte anteriori al quinquennio precedente il primo atto interruttivo.
Il procuratore antistatario in cui favore siano state distratte le spese non assume la qualità di parte nel giudizio di impugnazione, salvo che si controverta sulla distrazione, sicché la sua mancata citazione in appello non determina il passaggio in giudicato del capo sulle spese.
