Nella “scissione asimmetrica” – ossia quella in cui ad alcuni soci non vengono distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa – il consenso unanime richiesto dall’art. 2506, co. 2 c.c. si atteggia a diritto individuale dei soci ad accettare un particolare trasferimento di ricchezza che non rispetta il criterio della proporzionalità dell’assegnazione delle quote fra le varie società coinvolte.

Il consenso unanime condiziona l’efficacia ma non l’assunzione della delibera di approvazione del progetto di scissione asimmetrica, e non configura perciò un “co-elemento procedimentale della delibera”. Non è richiesto alcun quorum unanimistico all’adozione della decisione inerente alla scissione: ciò che è necessario è il consenso individuale del solo socio che subisce il sacrificio della perdita della propria qualità di socio di una delle società risultanti dall’operazione.

Il consenso prestato dal singolo socio, chiamato dunque a manifestarlo uti singulus e non uti socius, serve a realizzare la sua estromissione da una o più delle società partecipanti alla scissione, e potrebbe essere manifestato anche in sede non assembleare, purché in tempi, modalità e forme compatibili con la certezza degli effetti dell’operazione, anche a tutela dei terzi. La pacifica manifestazione del consenso all’operazione di scissione del socio in sede di accettazione della proposta giudiziale ex art. 185-bis c.p.c. non consente quindi più al medesimo di ritornare sui propri passi, al fine dilatorio di bloccare la riorganizzazione degli assetti societari.

L’annullamento della delibera ex art. 2373 c.c. richiede, oltre all’esistenza del conflitto di interessi, due distinte condizioni, che devono sussistere entrambe: la decisività del voto espresso dal socio in conflitto di interessi e la dannosità, almeno potenziale, della deliberazione medesima per la società. Ai fini dell’annullamento della delibera è, pertanto, irrilevante che la medesima consenta al socio il conseguimento di un suo personale interesse (ovvero anche dell’interesse di un terzo il cui medesimo socio sia portatore) se, nel contempo, non risulti pregiudicato l’interesse sociale. Il vizio rilevante ai fini dell’annullamento di una deliberazione assembleare ricorre solo nel caso in cui la delibera medesima sia diretta al soddisfacimento di interessi extra-sociali, in danno della società.

In relazione alle deliberazioni assunte dalla universalità dei soci, in presenza di tutti i componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale è escluso in radice che sia stato arrecato alcun vulnus di natura informativa e che, per l’effetto, la decisione non sia stata regolarmente adottata.

Ai fini della valutazione da parte del giudice sulla sospensione cautelare della delibera assembleare impugnata ex art. 2378 c.c., i presupposti richiesti per la concessione di tale misura cautelare tipica sono la rilevazione, sia pure a livello di fumus (e cioè di probabilità), di un vizio invalidante e del periculum in mora, il cui accertamento richiede, in concreto, la comparazione tra il pregiudizio che l’opponente potrebbe subire per effetto dell’esecuzione di una delibera invalida e quello che potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale esecuzione. In sostanza, affinché la delibera possa essere cautelarmente sospesa, è necessario che il giudice accerti: a) che effettivamente, sia pure a livello di fumus, la delibera/decisione impugnata sia inficiata da vizi di legittimità che ne comporterebbero l’annullabilità ovvero la nullità; b) che l’opponente, per effetto della mancata sospensione, finirebbe per subire un danno illecito superiore a quello che legittimamente subirebbe la società ove la sospensione fosse viceversa, accordata (periculum in mora).

È inesistente la delibera assembleare assunta con l’apparente partecipazione di un socio che, in realtà,  non ha mai assunto alcuna carica sociale,  non ha mai partecipato alla riunione assembleare, ma è rimasto vittima di un furto di identità.

Le contestazioni intese ad ottenere la revoca della nomina del Curatore speciale non hanno incidenza alcuna sulla validità degli atti da lui compiuti, posto che la revoca non può che operare ex nunc, restando salva, ad ogni effetto, l’attività già compiuta. L’eventuale impugnazione del decreto di nomina, ove ammissibile, avrebbe dovuto essere proposta col diverso mezzo reclamo alla Corte di Appello ex art. 739 c.p.c.

In ordine alla particolare impugnazione (reclamo) del bilancio di liquidazione ex art. 2492 co. 3 c.c. si deve osservare come la stessa costituisca un mezzo straordinario per impugnare lo stesso ove già adottato ed “eseguito”, come consentito dalla legge (art. 2492), dall’organo amministrativo. Nel caso in cui appare approvato un bilancio dell’ultima fase di amministrazione liquidatoria con piano di riparto finale ancora da eseguirsi, ed in effetti poi non eseguito i soci dissenzienti possono sicuramente impugnare “a monte” la delibera di approvazione di un riparto che non condividono, risultando anzi dubbia, ove non lo facciano, la loro facoltà di contestare “a valle” l’esecuzione conforme di quel riparto.

Nelle società di capitali, al contrario che nelle società di persone, la precisa articolazione dei compiti degli organi e la loro potenziale, e nel caso effettiva, distinzione soggettiva, non consente di ritenere alcun effetto sanante della assemblea plenaria, restando la stessa convocata a deliberare su oggetto illecito, ovvero su una proposta avanzata in forma contraria all’ amministrazione in forma legale della società (nel caso di specie il bilancio era stato redatto da uno solo dei due amministratori con poteri paritari e congiunti risultando così l'adozione del suddetto bilancio una violazione di precetto inderogabile costituente causa di nullità della delibera).

La delibera per cui è richiesta la sospensione cautelare mediante ricorso ex art.2378 comma 3 c.c., pur sussistendo il fumus boni iuris, non potrà essere sospesa, difettando l’interesse alla sospensione in presenza di un deliberato completamente eseguito, che ha già esaurito i suoi effetti e che non ne potrà produrre di ulteriori.

Secondo l’art.78 comma 2 c.p.c., si procede alla nomina di un curatore speciale al rappresentato quando vi è un conflitto di interessi col rappresentante. La mancata designazione del curatore speciale in presenza dei presupposti di legge, che la renderebbero invece necessaria, costituisce un vizio talmente grave da comportare la nullità dell’intero procedimento. Se non vi è la nomina del curatore speciale in presenza di una situazione di conflitto anche potenziale di interessi – che secondo la giurisprudenza deve essere rilevato d’ufficio dal Giudice –, non vi è regolare costituzione del rapporto processuale.

La delibera che stabilisce – sia retroattivamente per gli esercizi antecedenti sia per quelli successivi – compensi per l’amministratore è illegittima, non solo in quanto assunta con il voto di un soggetto socio, amministratore e beneficiario dei compensi deliberati, e quindi in conflitto di interessi con la società, ma soprattutto nella misura in cui i compensi stabiliti appaiono del tutto irragionevoli. Il giudizio di irragionevolezza si basa non solo sull’entità del compenso stabilito, ma soprattutto sul fatto per cui l’amministratore – a parità di impegno nello svolgimento dell’incarico e in condizioni di parità o quasi di fatturato – ha sempre svolto, per un lunghissimo lasso di tempo, il suo incarico a titolo gratuito. La delibera è dunque priva di alcuna giustificazione rispetto all’interesse della società e, nella misura in cui devia dallo scopo economico pratico del contratto di società, deve essere annullata per eccesso di potere.

La decisione di avviare procedure di risoluzione della crisi aziendale fa parte delle scelte discrezionali rimesse all’amministratore, tant’è vero che – per esempio - il legislatore ha espressamente posto dei requisiti formali in tal senso nella disciplina della proposta di concordato. Nell’ambito di tale autonomia, l’amministratore non è vincolato dall’esito dell’assemblea cui egli abbia ritenuto di sottoporre la sua scelta gestionale (argomenta sul punto anche ex: Cassazione civile sez. I 16 aprile 2014 n. 8867 secondo cui: “La scelta dell'amministratore di una società di assoggettare una determinata opzione amministrativa alla volontà dell'assemblea non fa venire meno il carattere deliberativo della determinazione assembleare, cosicché non può ritenersi che l'ipotetico potere dell'amministratore di disattenderne le indicazioni - in quanto non vincolanti - precludano l'impugnazione della deliberazione ai soci di minoranza, che abbiano l'interesse a farne accertare l'invalidità e/o l'abusività dell'opzione amministrativa che ne costituisce il contenuto). Anche a prescindere da valutazioni circa la genericità o meno dell’ordine del giorno, la sospensione della delibera nel senso di richiesta di auto fallimento della società, sotto questo profilo, sarebbe inutiliter data per i soci di minoranza in quanto – anche a voler sospendere la delibera impugnata - non si potrebbe evitare la decisione di chiedere l’autofallimento e, quindi, l’evento paventato come dannoso dai soci di minoranza.

La delibera assembleare costituisce l’esito di un procedimento che può e deve essere valutato sotto il profilo della sua correttezza e legittimità; dunque, anche nel caso in cui l’esito del procedimento si traduca in una mancata delibera è coerente con il sistema ammettere l'impugnazione per consentire il rilievo di un vizio procedimentale, determinante dell’esito. L’interesse alla impugnazione deve essere rappresentato, e sussiste, qualora si possa dimostrare che, correggendo il vizio del procedimento, l’esito sarebbe stato diverso.

La necessità di una preventiva autorizzazione assembleare rispetto a una o più materie o decisioni non può dirsi idonea ad esautorare gli amministratori, titolari del potere gestorio, laddove vi sia una giustificazione nello specifico assetto societario

La previsione di quorum assembleari ultra-qualificati deve ritenersi generalmente ammissibile, con le uniche ed espresse eccezioni dei casi di approvazione del bilancio e nomina o revoca delle cariche sociali

I termini ristretti per impugnare le delibere societarie (rispettivamente 180 giorni nei casi nullità ex art. 2379 c.c. e 90 giorni nei casi di annullabilità ex art. 2377) sono disposti a tutela della stabilità delle decisioni societarie e, pertanto, con riferimento al termine di 90 giorni con cui far valere il vizio di annullabilità della delibera per la violazione del diritto di opzione ex art. 2441, va rilevato che esso decorre, a pena di decadenza, anche in pendenza di sequestro e poi confisca di prevenzione delle azioni della S.p.A., durante i quali, peraltro, l’esercizio dei diritti sociali non è sospeso ma è affidato all’amministratore giudiziario. Le ipotesi di sospensione e interruzione di tale termine sono tassative ai sensi dell’art. 2941 c.c. e, per questo, non suscettibili di interpretazione analogica, ferma restando la tutela risarcitoria esperibile nel termine quinquennale ai sensi dell’art. 2949 c.c., risultando le norme dell’art. 2377 comma 8, dell’art. 2378 comma II, in tema di delibere annullabili, e dell’art. 2379 ter, ultimo comma c.c., in tema di delibere nulle, l’espressione del generale diritto alla tutela risarcitoria, che assicura il ristoro del pregiudizio subito dall’altrui condotta quando non sia prevista (o non sia più esperibile) una tutela in forma specifica; il il breve termine di novanta giorni per la delibera annullabile deve ritenersi previsto a pena di decadenza soltanto per l’impugnazione della delibera, mentre l’eventuale tutela risarcitoria va azionata negli ordinari termini che, in materia societaria, sono soggetti alla prescrizione quinquennale ex art. 2949 c.c.

Il fatto che l’85% del capitale sociale e l’intero complesso dei beni aziendali appartengano allo Stato, giusto provvedimento di confisca adottato ex lege 575/65, non vale a radicare la competenza, quale giudice dell’esecuzione, del Tribunale che ha disposto la confisca, in caso di impugnazione, da parte del socio di minoranza, delle delibere di approvazione dei bilanci d’esercizio di una società di capitali. A quest’ultimo, infatti, la legge riserva meramente l’accertamento e il soddisfacimento dei diritti dei creditori muniti di ipoteca iscritta sui beni confiscati anteriormente alla trascrizione del sequestro e di quelli che, sempre prima della trascrizione del sequestro, abbiano trascritto un pignoramento sui beni o siano intervenuti nell’esecuzione iniziata con tale pignoramento.

La delibera di approvazione del bilancio di società di capitali, che, ovviamente, non può prescindere dalla relazione di accompagnamento redatta dall’amministratore, non comporta automaticamente – in difetto di espressa previsione nell’ordine del giorno sul quale l’assemblea è stata convocata – l’approvazione anche degli atti gestori menzionati nella relazione. Infatti, in tema di società di capitali, l'approvazione del bilancio non costituisce ratifica tacita dell'operato dell'amministratore in conflitto d'interessi, in quanto sia la disciplina del bilancio che quella dell'assemblea hanno natura imperativa e rispondono all'interesse pubblico ad un regolare svolgimento dell'attività economica.

Il vizio della delibera assembleare (volta ad approvare il bilancio) sostanziantesi nell’assenza assoluta di informazione è ravvisabile nel caso di decisione adottata non già con il metodo della consultazione scritta, bensì con il metodo assembleare, allorquando la convocazione difetti. Ad ogni modo, spetta poi al giudice di merito la valutazione delle caratteristiche del caso concreto, tra le quali rientra, inter alia, la possibilità per il socio di ottenere un rinvio dell’assemblea in base al generale principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, nel caso in cui egli, per causa a lui non imputabile, nonostante la regolarità della convocazione, non sia stato messo nelle condizioni di partecipare all’assemblea sulla base di una tempestiva informazione.

La sospensione cautelare degli effetti di una deliberazione consiliare (con la quale si designava chi avrebbe dovuto presiedere una futura assemblea) nonché i provvedimenti necessari adottati nell'imminenza della medesima assemblea sono da revocarsi nel momento in cui l'assemblea in questione risulta conclusa, essendosi esaurita qualsiasi residua efficacia vincolante dei predetti provvedimenti cautelari. (altro…)