L’art. 2358 c.c. - che vieta alla società di accordare prestiti oppure fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, salve le condizioni legittimanti ivi previste - è applicabile alle società cooperative per azioni nonché, e a maggior ragione, alle banche popolari che ne rivestono la forma. La disposizione detta una norma imperativa di grado elevato e la sua violazione comporta, a norma dell’art. 1418, co. 1 c.c., la nullità del contratto di finanziamento.

L’art. 2519, co. 1, c.c. prevede che le disposizioni che disciplinano le società per azioni, per (tutto) quanto non previsto nel corrispondente titolo (cioè il titolo VI, composto dagli artt. 2511-2548 c.c.), si applicano, ove compatibili, alle cooperative, anche se si tratta di società, come quelle che esercitano l’attività bancaria (art. 28, co. 1, TUB), regolate da leggi speciali (art. 2520, co. 1, c.c.). Tale disposizione subordina l’applicazione alle società cooperative (per azioni) delle norme dettate per le società per azioni alla sussistenza di due presupposti: da un lato, che un determinato profilo o aspetto dell’organizzazione o dell’attività della società cooperativa non sia disciplinato dalle disposizioni contenute negli artt. 2511-2548 c.c. e, dall’altro, che la disciplina dettata su tale profilo o aspetto per le società per azioni sia giuridicamente compatibile con il modello cooperativo adottato dalla società. La norma che disciplina le operazioni di finanziamento per l’acquisto di azioni proprie da parte di società per azioni, così come contenuta nell’art. 2358, co. 1-6, c.c. (che l’art. 2525, co. 5, c.c. non richiama espressamente senza tuttavia escludere la sua applicabilità), risponde a tutti e due i presupposti appena indicati.

Il divieto di accordare “prestiti” finalizzati direttamente o indirettamente all’acquisto o alla sottoscrizione di azioni proprie, se non in presenza di alcune specifiche condizioni legittimanti, trova senz’altro applicazione anche nelle società cooperative per azioni, a partire dalla necessità (senz’altro compatibile con tali società e il loro funzionamento) di un’autorizzazione preventiva al compimento di un’operazione di tale genere da parte dell’assemblea straordinaria dei soci della società mutuante. Non può, infatti, ragionevolmente dubitarsi che: (i) la concessione di prestiti in funzione della sottoscrizione di azioni proprie della società finanziatrice sia un profilo dell’attività della società cooperativa per azioni non regolato (e, dunque, ai fini di cui all’art. 2519, co. 1, c.c., “non previsto”) né dall’art. 2529 c.c., né da altra norma contenuta tra gli artt. 2511-2548 c.c.; (ii) il divieto di fornire assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie, così come fissato dall’art. 2358, co. 1 ss, c.c., in quanto volto alla tutela dell’integrità del capitale sociale della società finanziatrice e dell’effettività del suo patrimonio, sia compatibile: a) tanto con la disciplina delle società cooperative per azioni, la quale, infatti, specie a fronte della variabilità del capitale (che non è determinato in un ammontare prestabilito: artt. 2511 e 2524 c.c.) e dell’esclusiva imputazione delle obbligazioni sociali alla società ed al suo patrimonio (art. 2518 c.c.), con il conseguente assoggettamento delle stesse, in caso d’insolvenza, alle procedure concorsuali a tal fine previste (art. 2545-terdecies c.c.) e, in caso di perdita (integrale) del capitale sociale, alla liquidazione ordinaria (art. 2545-duodecies c.c.), condivide pienamente l’indicata finalità: come, del resto, si evince sia dall’art. 2529 c.c. che, per il caso di acquisto di azioni proprie, estende a tali società il limite quantitativo, previsto dall’art. 2357 c.c. per le società azionarie, degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, sia dalla necessaria destinazione al fondo di riserva legale di almeno il trenta per cento degli utili netti annuali ai sensi dell’art. 2545-quater, co. 1°, c.c.; ed ancora dall’art. 2545-quinquies, co. 2°, c.c., che, con approccio più restrittivo di quello che caratterizza le società per azioni, condiziona l’acquisto di azioni proprie al rispetto di un rigido rapporto d’indebitamento, stabilendo che possono essere acquistate proprie azioni solo se il rapporto tra il patrimonio netto e l’indebitamento complessivo della società è superiore ad un quarto; e b) quanto, e a maggior ragione, con la normativa che regola le banche popolari (che sono costituite in forma di società cooperative per azioni: art. 29, co. 1, TUB), la cui attività è, in effetti, assoggettata a vincoli patrimoniali a carattere prudenziale e può, comunque, svolgersi soltanto se è preventivamente assicurata la protezione dell’integrità del capitale sociale e della relativa effettività ai sensi degli artt. 70 e 80, co. 1 e 6, TUB e dell'art. 17, co. 1 e 2, d.lgs. 180/2015.

La ratio dell’art. 2358, co. 1, c.c. (senz’altro compatibile con lo scopo mutualistico, che, specie nelle società esercenti l’attività bancaria, da solo certamente non basta a giustificare il compimento da parte delle stesse di operazioni tali da mettere a rischio l’equilibrio economico della struttura), risulta, in effetti, sussistente tanto nelle società per azioni, quanto nelle società cooperative per azioni (tanto più se si tratta di banche che, come nel caso delle banche popolari, tale forma giuridica abbiano, appunto, assunto quale modello organizzativo dell’attività d’impresa). Il connotato della mutualità, che tradizionalmente connota le cooperative sotto il profilo causale, è nelle banche popolari così attenuato da poter apparire talvolta persino sfuggente. La ratio della norma è di vietare la cd. assistenza finanziaria, sia nella forma del prestito che in quella della prestazione di garanzie, a favore di chiunque voglia acquistare o sottoscrivere le azioni della società medesima, onde impedire il compimento di operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori della società, a tutela dell’interesse dei soci contro rimborsi preferenziali di conferimenti ad alcuni di essi, e dell’interesse della società a contrastare l’uso da parte degli amministratori delle quote comprate, anche e soprattutto in sede assembleare.

La violazione dell’art. 2358, co. 1, c.c., comporta il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e al tempo stesso dell’aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto, e tale rischio incide direttamente sull’interesse di ciascun socio a conservare il valore, in termini sia assoluti che relativi, della sua quota di partecipazione alla società, in quanto, nella misura in cui al formale incremento del capitale, cui corrisponde una riduzione proporzionale della sua quota di partecipazione, non si accompagni un effettivo incremento del patrimonio netto, il valore della quota si riduce, a tutto vantaggio dei sottoscrittori delle nuove azioni. L’art. 2358 c.c., pur consentendo il prestito per l’acquisto di azioni proprie in presenza di specifiche condizioni, come l’autorizzazione dell’assemblea straordinaria e la predisposizione di una relazione illustrativa da parte degli amministratori, prevede un divieto generale di tali operazioni di assistenza finanziaria, volto a tutelare l’interesse di soci e creditori alla conservazione del patrimonio sociale.

Le banche popolari, pur se assoggettate a una disciplina speciale, restano pur sempre (come esplicitamente confermato dall’art. 29, co. 1, TUB) costituite nella forma giuridica della società cooperativa per azioni (compreso, come detto, l’obbligo di destinare a riserva legale una quota, pari al dieci per cento, degli utili netti annuali ai sensi dell’art. 32, co. 1, TUB, nonché, come si evince a contrario dall’art. 150-bis, co. 2, TUB, il limite patrimoniale all’acquisto di azioni proprie previsto dall’art. 2529 c.c., che rinvia al secondo comma dell’art. 2545-quinquies c.c., e lo scioglimento automatico della società in caso di perdita del capitale ex art. 2545-duodecies c.c.). Ciò rileva non solo sul piano definitorio, ma ha precisi riflessi anche in termini di disciplina, nel senso che non è consentito sovvertire le indicazioni di diritto positivo per sottrarre queste particolari società alla disciplina generale delle cooperative, salvo che per specifiche norme incompatibili con le disposizioni delle leggi speciali che quelle banche riguardino. Conseguentemente, in mancanza di un’esplicita disciplina che regoli i prestiti erogati da tali società in funzione dell’acquisto di azioni proprie e a fronte di una comune ratio, tali operazioni rimangono senz’altro assoggettate alle disposizioni dettate in ordine al loro compimento da parte delle società per azioni e, come detto, delle società cooperative per azioni in quanto compatibili con l’attività imprenditoriale (specie se bancaria) e il funzionamento delle stesse.

Il divieto previsto dall’art. 2358 c.c. è volto a presidiare interessi di carattere generale, come indubbiamente sono quelli dei soci e dei terzi (creditori) all’integrità patrimoniale della società, come è dato evincere dal limite quantitativo imposto dalla norma a fronte degli utili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. L’operazione compiuta in violazione dell’art. 2358 c.c. (e delle relative condizioni) integra, pertanto, l’inosservanza di una norma imperativa di grado elevato, com’è quella tesa a tutelare interessi di sistema. Il mancato rispetto del divieto, ove difettino le condizioni stabilite dalla norma in questione, produce, di conseguenza, la nullità, a norma dell’art. 1418, co. 1, c.c., dell’operazione d’assistenza finanziaria nel suo complesso, vale a dire tanto del contratto di finanziamento, quanto dell’atto d’acquisto delle azioni cui lo stesso era funzionale. In effetti, l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, co. 1, c.c., è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo, essendovi ricomprese sicuramente anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto. Ne deriva che se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni - se così può dirsi - ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo. D’altra parte, se non ogni violazione di norma imperativa può dare luogo a una nullità contrattuale, essendo a tal fine necessario che il contratto si ponga in contrasto con lo specifico interesse che la norma imperativa intende tutelare, è tuttavia evidente come la nullità dell’intera operazione di assistenza finanziaria (e cioè il contratto di finanziamento e l’atto d’acquisto delle azioni cui lo stesso era funzionale) compiuta in violazione del divieto previsto dall’art. 2358, co. 1 ss., c.c. si giustifica proprio in ragione del fatto che la stessa è di per sé direttamente lesiva degli interessi degli azionisti (rispetto all’ingresso di nuovi soci) e dei terzi creditori (rispetto all’integrità del patrimonio sociale) che la menzionata norma ha inteso, appunto, proteggere: tanto più se si considera che, a fronte della violazione della norma in questione, la realizzazione degli interessi sottesi alla stessa non è presidiata da un meccanismo alternativo a quello della sanzione della nullità dell’intera operazione compiuta. La violazione di una norma imperativa, infatti, non dà luogo necessariamente alla nullità del contratto in quanto l’art. 1418, co. 1, c.c., con l’inciso “salvo che la legge disponga diversamente”, esclude tale sanzione (soltanto) nel caso in cui sia predisposto un meccanismo idoneo a realizzare ugualmente gli effetti voluti della norma, indipendentemente dalla sua concreta esperibilità e dal conseguimento reale degli effetti voluti.

L’art. 83, co. 3, TUB deve essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 l.f., ossia nel senso che solo le pretese creditorie, o restitutorie, esercitate in giudizio divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di mero accertamento della nullità di contratti, o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia contestualmente valere un diritto alla restituzione di somme di denaro oppure al risarcimento del danno (c.d. azioni debt sensitive), da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale. Sarebbe d’altra parte incoerente sostenere che, mentre le azioni derivanti dalla liquidazione coatta amministrativa siano comunque esercitabili (dagli organi della Liquidazione), per quanto davanti al tribunale ordinario, le azioni che non riguardano il passivo dell’impresa bancaria insolvente, né comunque derivano dalla procedura concorsuale, non possano essere a loro volta liberamente esercitate davanti all’autorità giudiziaria e, se esercitate precedentemente alla dichiarazione di insolvenza, divengano improcedibili. Tale assunto, sostanziandosi in una sorta di immunità giudiziaria, si pone, d’altra parte, in evidente contrasto con l’art. 3 e con l’art. 24, co. 1, Cost. Invero, da un lato, la banca insolvente, sottratta ad ogni azione civile, verrebbe trattata, senza alcuna giustificazione, in modo diverso dalle altre imprese sottoposte a fallimento o a liquidazione coatta amministrativa; dall’altro, e per contro, resterebbe preclusa sine die, per chi ha intrattenuto rapporti con la banca, la tutela giurisdizionale dei propri diritti, atteso che la verificazione dello stato passivo ha esclusivamente ad oggetto l’accertamento dei crediti nei confronti dell’impresa insolvente e non anche l’accertamento dei crediti dell’impresa già in bonis nei confronti dei terzi (o, per l’appunto, l’accertamento negativo di tali crediti), né, tantomeno, l’accertamento di invalidità negoziali. Il TUB non prevede, infatti, la possibilità di esaminare, in sede amministrativa, domande diverse dalle pretese creditorie o restitutorie nei confronti della banca insolvente, disciplinando esclusivamente, la verifica dello stato passivo (art. 86 TUB) e l’eventuale giudizio di opposizione (art. 87 TUB). In altri termini, la locuzione normativa secondo cui contro la banca in liquidazione non può essere promossa, né proseguita, alcuna azione, va letta valorizzando il richiamo a quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e 92, co. 3, TUB rispettivamente relativi alle opposizioni allo stato passivo, all’esecutività delle sentenze, alle insinuazioni tardive dei crediti e alle opposizioni al piano di riparto. Sono tutti richiami normativi accomunati dall’inerenza a pretese creditorie che vanno “ordinate” secondo la logica concorsuale, e la loro inclusione nella norma significa logicamente che la disciplina dell’improcedibilità coinvolge esclusivamente pretese creditorie, sicché la lettura combinata della locuzione (apparentemente preclusiva di ogni azione) e dei richiami normativi – valorizzandosi la connessione tra le parole quale criterio interpretativo ex art. 12 delle preleggi – porta a concludere che la regola dell’improcedibilità è posta e illustrata in funzione delle sole azioni idonee ad incidere sulla formazione dello stato passivo, e tali sono solamente quelle inerenti alla deduzione in giudizio di crediti. Ragionare diversamente comporterebbe che colui che ha interesse all’accertamento dell’invalidità di un negozio giuridico senza che da tale accertamento ne discenda una pretesa restitutoria o risarcitoria non potrebbe esercitare il proprio diritto, oppure dovrebbe attendere (magari per anni) che la banca in l.c.a. (o l’eventuale cessionario del credito) si determini a richiedergli il pagamento (del finanziamento illecito in quanto collegato all’acquisto azionario effettuato in violazione dell’art. 2358 c.c.), ben potendo avere un interesse attuale e concreto ad ottenere in via immediata una statuizione che rimuova in via definitiva lo stato di incertezza derivante dalla (per quanto solo apparente) esistenza del debito, interesse da ritenersi certamente meritevole di tutela.

Sussiste un collegamento in senso tecnico tra più contratti quando ricorre sia un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale e unitario, sia un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale. La sussistenza dei presupposti fattuali del collegamento soggettivo e funzionale tra più contratti distinti (come quello rilevante ai fini della violazione del divieto di cui all’art. 2358 c.c., che è finalizzato a impedire la concessione di prestiti preordinati all’acquisto di azioni della banca finanziatrice) costituisce l’oggetto di un accertamento riservato al giudice di merito, il quale può avvalersi anche di prove presuntive. A tale riguardo, l’accertamento concernente la sussistenza degli indicati presupposti - al pari del giudizio relativo all’effettiva ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dall’art. 2729 c.c. e all’idoneità degli elementi presuntivi dotati di tali caratteri a dimostrare, secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, i fatti ignoti da provare - costituisce un’attività riservata in via esclusiva all’apprezzamento del giudice di merito.

Le gravi inadempienze idonee a giustificare l’esclusione di un socio di s.n.c. ex art. 2286 c.c. consistono in atti o fatti, della cui prova è onerata la società, contrari agli obblighi di legge o del contratto sociale, suscettibili di produrre effetti pregiudizievoli per la società e, pertanto, di compromettere il rapporto fiduciario sotteso al contratto sociale.

L’art. 83, co. 3, del T.U.B. (secondo cui: “Dal termine previsto nel comma 1 contro la banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli articoli 87, 88, 89 e 92, comma 3, né, per qualsiasi titolo, può essere parimenti promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare. Per le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla liquidazione è competente esclusivamente il tribunale del luogo in cui la banca ha il centro degli interessi principali”) dev’essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 della legge fallimentare, ossia nel senso che solo le pretese creditorie, o restitutorie, esercitate in giudizio divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di mero accertamento della nullità di contratti, o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia contestualmente valere un diritto alla restituzione di somme di denaro, ovvero al risarcimento del danno (c.d. azioni debt sensitive), da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale.

Non vi sono ragioni di incompatibilità tra le disposizioni dell’art. 2358 c.c. e la struttura cooperativa della banca, ed anzi l’esigenza di salvaguardia del patrimonio sociale, sottesa al suddetto divieto, permane immutata anche con riferimento alle cooperative. Anche per questa tipologia di società vi è la necessità di assicurare, a tutela dei terzi creditori, l’effettiva consistenza del capitale, il cui accrescimento, mediante il collocamento di nuove azioni, rimane solo fittizio se le azioni stesse sono sottoscritte con il denaro messo a disposizione dalla stessa cooperativa. In altre parole, la disciplina che assicura la tutela del capitale sociale non è incompatibile con la struttura di tali società, che nel perseguire il proprio scopo mutualistico, svolgono la loro attività secondo criteri di economicità e razionalità. Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall'art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, di talché è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria, avvenga essa prima, o dopo, l’acquisto, qualora assuma rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato.

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che la società ha l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra le violazioni e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sui sindaci l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Nel caso in cui le condotte contestate agli amministratori non costituiscano dirette violazioni di legge o dello statuto, ma integrino piuttosto una violazione dei generali doveri di lealtà e diligenza, grava sulla società attrice l'onere di provare la concreta illiceità dei comportamenti contestati agli amministratori per violazione di uno dei summenzionati doveri.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare, può configurarsi un'inversione dell'onere della prova quando l'assoluta mancanza ovvero l'irregolare tenuta delle scritture contabili rendono impossibile al curatore fornire la prova del nesso di causalità tra condotta ed evento; in questo caso, infatti, la condotta tenuta integra la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori ed è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

Nel procedimento per il riassetto amministrativo e contabile della società per azioni, previsto dall’art. 2409 cod. civ., la condanna al pagamento delle spese processuali, pronunciata a favore di colui che le abbia anticipate, pur non essendo accessoria ad una decisione su diritti soggettivi, né collegabile a comportamenti anteriori al processo, è legittima nella parte in cui si fondi sulla soccombenza processuale dei controinteressati nel contrasto delle posizioni soggettive, ma non può avere ad oggetto le spese di ispezione giudiziale della società, che sono a carico dei soci denuncianti.

L’accoglimento dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 2409 cod. civ. per irregolarità gestionali diverse da quelle dedotte dal socio denunciante esclude la condanna degli esponenti aziendali resistenti al pagamento delle spese processuali in favore dell’istante, come pure esclude la condanna di quest’ultimo al rimborso delle spese sostenute dagli amministratori resistenti.

L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2394 cod. civ., esercitata dal curatore fallimentare a norma dell’art. 146 legge fall., è soggetta a prescrizione quinquennale, che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. In ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale.

La richiesta di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ., avente ad oggetto l’intera documentazione contabile relativa a più esercizi finanziari, ha carattere esplorativo ed è, pertanto, inammissibile. Essa contrasta con quanto previsto dall’art. 94 disp. att. cod. proc. civ., che impone l’indicazione specifica dei documenti richiesti, al fine di consentire al giudice di valutarne la pertinenza e l’idoneità probatoria [nel caso di specie, l’stanza ha riguardato tutti i contratti di conto corrente intrattenuti nel tempo dalla società fallita, nonché i relativi estratti conto, dal loro sorgere e sino alla loro chiusura, comprensivi delle distinte di pagamento e delle deleghe esistenti].

L’ordine di esibizione costituisce uno strumento istruttorio residuale, utilizzabile esclusivamente quando la prova dei fatti non sia acquisibile altrimenti. Ne consegue l’inammissibilità della richiesta ex art. 210 cod. proc. civ. volta a ricercare la prova di fatti che l’istante sarebbe in grado di provare con altri mezzi.

In presenza di una clausola statutaria che, in deroga al principio della libera trasferibilità delle quote di s.r.l., preveda il diritto di prelazione in favore dei soci e stabilisca, al contempo, che la relativa procedura non debba essere seguita qualora tutti i soci prestino il loro assenso alla cessione, non può ritenersi sussistente un assenso preventivo e incondizionato del prelazionario qualora la cessione venga conclusa a condizioni diverse da quelle rispetto alle quali egli aveva espresso il proprio consenso. In tale ipotesi, la cessione della partecipazione non produce effetti nei confronti della società.

L’art. 2284 c.c., che disciplina gli effetti della morte del socio in una società di persone, contempla tre distinte alternative, due delle quali operanti solo in presenza di un’espressa volontà dei soci al riguardo: la prima ipotesi è quella di procedere alla liquidazione della quota del socio defunto; la seconda è quella della prosecuzione della società con gli eredi, purché sia manifestata volontà in tal senso sia dai soci superstiti sia dagli eredi del defunto; la terza è rappresentata dalla decisione dei soci superstiti di liquidare la società.

Alla morte del socio, il rapporto sociale si scioglie, ma è facoltà dei soggetti coinvolti (eredi e soci superstiti) decidere, con apposito atto tra vivi, di proseguire il rapporto sociale, facendo subentrare gli eredi (o alcuni di essi) nella società, i quali perdono il diritto alla liquidazione. Eventuali eredi dissenzienti o non graditi ai soci superstiti devono in ogni caso essere liquidati pro quota.

Le clausole di continuazione contenute nell'atto costitutivo di società di persone possono distinguersi in clausole di continuazione "facoltativa", caratterizzate dal fatto di attribuire agli eredi del socio o ai soci superstiti un diritto potestativo di continuare rispettivamente con i soci superstiti o con gli eredi, "obbligatoria", caratterizzate dalla previsione di un obbligo a carico degli eredi di stipulare un accordo per la continuazione della società con i soci superstiti e "automatica o di successione", in cui la successione degli eredi nella società è conseguenza automatica dell'acquisto dell'eredità. In quest'ultimo caso, la clausola di continuazione è valida, ma attiene alla mera qualità di socio e non a quella di amministratore.

L’art. 83, co. 3, tub (secondo cui: “Dal termine previsto nel comma 1 contro la banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli articoli 87, 88, 89 e 92, comma 3, né, per qualsiasi titolo, può essere parimenti promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare. Per le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla liquidazione è competente esclusivamente il tribunale del luogo in cui la banca ha il centro degli interessi principali”) dev’essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 l.fall., ossia nel senso che solo le pretese creditorie o restitutorie, esercitate in giudizio, divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di accertamento della nullità di contratti o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia valere un diritto alla restituzione di somme di denaro ovvero al risarcimento del danno da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale. Sarebbe d’altra parte incoerente sostenere che, mentre le azioni derivanti dalla liquidazione coatta amministrativa sono comunque esercitabili (dagli organi della Liquidazione), per quanto davanti al Tribunale ordinario (v. l’ultima parte del richiamato terzo comma dell’art. 83), le azioni che non riguardano il passivo dell’impresa bancaria insolvente, né comunque derivano dalla procedura concorsuale, non possano essere a loro volta liberamente esercitate davanti all’autorità giudiziaria e, se esercitate precedentemente alla dichiarazione di insolvenza, divengano improcedibili. Il Testo Unico Bancario non prevede, infatti, la possibilità di esaminare, in sede amministrativa, domande diverse dalle pretese creditorie o restitutorie nei confronti della banca insolvente, disciplinando esclusivamente, nell’art. 86, la verifica dello stato passivo, e nell’art. 87, l’eventuale giudizio di opposizione. In altri termini, la locuzione normativa secondo cui contro la banca in liquidazione non può essere promossa, né proseguita, alcuna azione, va letta valorizzando il richiamo a quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e 92.3, rispettivamente relativi alle opposizioni allo stato passivo, all’esecutività delle sentenze, alle insinuazioni tardive dei crediti e alle opposizioni al piano di riparto. Sono tutti richiami normativi accomunati dall’inerenza a pretese creditorie che vanno “ordinate” secondo la logica concorsuale, e la loro inclusione nella norma significa logicamente che la disciplina dell’improcedibilità coinvolge esclusivamente pretese creditorie, sicché la lettura combinata della locuzione (apparentemente preclusiva di ogni azione) e dei richiami normativi – valorizzandosi la connessione tra le parole quale criterio interpretativo ex art. 12 delle preleggi – porta a concludere che la regola dell’improcedibilità è posta e illustrata in funzione delle sole azioni idonee ad incidere sulla formazione dello stato passivo, e tali sono solamente quelle inerenti alla deduzione in giudizio di crediti.

Il divieto di fare prestiti per l’acquisto di azioni proprie è di carattere assoluto per cui è sufficiente che il nesso tra il prestito e l'acquisto di azioni proprie sia strumentale, funzionale al raggiungimento dello scopo vietato, senza necessità di un vero e proprio “mutuo di scopo” o di un “collegamento contrattuale” esplicitamente dichiarato dalle parti, essendo al contrario sufficiente verificare che i due negozi siano di fatto tra loro intenzionalmente legati dalle parti e siano quindi, nella loro connessione fattuale, lesivi di fatto o in potenza dell’integrità del patrimonio sociale. La correlazione diretta tra il finanziamento concesso ai soci e l'acquisto di azioni ed obbligazioni della banca rilevante ai sensi dell'art. 2358 c.c. può dunque derivare da presunzioni gravi, precise e concordanti, che non vanno esaminate singolarmente ma richiedono una valutazione nel loro insieme. L’art. 2358 c.c., il quale fa divieto alle società di accordare prestiti per l’acquisto o la sottoscrizione di proprie azioni, trova applicazione anche alle società cooperative (e quindi alle banche popolari, che rappresentano una delle forme con cui, ai sensi dell’art. 28 TUB, le società cooperative possono esercitare l’attività bancaria), in forza del richiamo dell’art. 2519, primo comma, c.c. Non vi sono infatti ragioni d’incompatibilità dell’art. 2358 c.c. con la struttura cooperativa della banca, ed anzi l’esigenza di salvaguardia del patrimonio sociale, sottesa al divieto suddetto, permane immutata anche con riferimento alle cooperative. Anche per questa tipologia di società vi è necessità di assicurare, a tutela dei terzi creditori, l’effettiva consistenza del capitale, il cui accrescimento, mediante il collocamento di nuove azioni, rimane solo fittizio se le azioni stesse sono sottoscritte con il denaro messo a disposizione dalla stessa cooperativa. Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall’art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, di talché è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria – avvenga essa prima o dopo l’acquisto – qualora assuma rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato.

Con il D.L.gs n. 142/2008, che ha attuato la direttiva comunitaria 2006/68/CE e novellato l’art. 2358 c.c., il divieto del primo comma dell’articolo non è più assoluto. Tuttavia, le eccezioni sono puntualmente disciplinate. La necessità di salvaguardia del patrimonio sociale impone che la concessione di finanziamenti per l’acquisto di azioni della società sia deliberata dall’assemblea e sia altresì giustificata da specifiche esigenze imprenditoriali che gli amministratori hanno l’onere di illustrare all’assemblea. Dunque, il divieto può essere superato solo alle condizioni specificamente indicate nei commi successivi al primo, ossia a seguito di autorizzazione dell’assemblea straordinaria adottata sulla base di una dettagliata relazione depositata dagli amministratori prima dell’adunanza e per importi che complessivamente devono attenersi entro il limite degli utili distribuibili e delle risorse disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, con contestuale iscrizione al passivo del bilancio di una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite. In assenza delle condizioni previste dall’art. 2358, comma 2, c.c., il divieto di cui al primo comma della norma permane efficace e comporta, ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., la nullità del contratto di finanziamento e, in forza del collegamento negoziale, delle operazioni di sottoscrizione o acquisto delle azioni della banca finanziante, e ciò a prescindere dalla diversa questione circa l’eventuale responsabilità risarcitoria degli amministratori. L’attività di assistenza finanziaria compiuta dalla banca in bonis al di fuori dei limiti stabiliti dall’art. 2358 c.c. – comportante il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e al tempo stesso dell’aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto della società - è nulla per violazione della norma imperativa. Ciò comporta, a sua volta, in ragione del collegamento negoziale, la nullità dell’operazione unitariamente considerata, ossia del contratto di finanziamento e del correlato acquisto di azioni della banca.

Nella materia bancaria, l’art. 12 TUB, norma generale applicabile anche alle banche popolari, prescrive la spettanza all'assemblea della deliberazione di emissione di obbligazioni convertibili in azioni proprie, prevedendo al comma 4 che alle obbligazioni convertibili in azioni proprie si applicano le norme del codice civile, eccetto l’art. 2412 c.c.

La nullità della citazione si produce, a norma dell'art. 164 c.p.c., comma 4, solo quando il petitum sia stato del tutto omesso o sia assolutamente incerto, oppure quando manchi del tutto l'esposizione dei fatti costituenti la ragione della domanda” e che “la nullità dell'atto di citazione può essere dichiarata soltanto in situazioni nelle quali l'incertezza investe l'intero contenuto dell'atto. Nel caso, invece, in cui risulti possibile individuare una o più domande sufficientemente identificate nei loro elementi essenziali, l'eventuale difetto di determinazione di altre domande, malamente formulate nel medesimo atto, comporterà l'improponibilità solo di quelle, ma non anche la nullità della citazione nella sua interezza.

Non è possibile colmare le lacune relative alla indeterminatezza della domanda avvalendosi - in conformità al disposto dell'art. 183 c.p.c., comma 6, - del potere di precisazione e modificazione delle domande già proposte in quanto l'esercizio di tale potere presuppone che fin dall'atto introduttivo del giudizio siano state già “validamente” proposte o per essere già tali ab origine o per esserlo divenuto a seguito della loro rinnovazione od integrazione.

L'art. 2437 ter cc, primo comma, afferma il diritto del socio alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso e, al quinto comma, il diritto alla determinazione del valore di quelle quote prima dell’assemblea in cui si discute del recesso. Con una norma di chiusura, l’ultimo comma del medesimo articolo stabilisce che, in caso di contestazione, è possibile ricorrere alla nomina di un esperto da parte del tribunale: si tratta di un procedimento che, in assenza di diversa indicazione, non riguarda la sola quantificazione del valore delle quote, ma anche l’inerzia della società nella determinazione del valore, ipotesi che, altrimenti, resterebbe priva di regolamentazione. Nessuna disposizione preclude il diritto del socio recedente di attivare il procedimento per la pendenza del procedimento di cognizione volto ad accertare la legittimità o meno del recesso.

Il decreto di nomina, emesso all’esito del procedimento ex ultimo comma del citato art. 2437 ter cc, è un atto di volontaria giurisdizione, privo del carattere della decisorietà e della definitività: da un lato, infatti, la stima operata dall'esperto non ha valore decisorio tra le parti ed è sindacabile dal giudice ove sia manifestamente erronea od iniqua (art. 1349 cod. civ., richiamato dall'art. 2437, sesto comma, cod. civ.), dall'altro, il decreto può essere revocato o modificato in presenza di nuove circostanze e non assume forza di giudicato. il decreto in questione si risolve in una misura che, ancorché coinvolga diritti soggettivi, non statuisce sugli stessi a definizione di un conflitto fra parti contrapposte e non ha attitudine ad acquistare autorità di giudicato

Nessun rapporto di pregiudizialità necessaria ex art. 295 cpc sussiste tra il procedimento di accertamento del valore delle azioni di cui all’art. 2437 ter quinto comma c.c. e il procedimento di cognizione volto ad accertare la legittimità o meno del recesso, proprio per la diversa natura e per la diversa funzione che essi svolgono. Del resto, non sussiste alcuna espressa previsione normativa che subordina l’un procedimento all’altro. Né può dirsi che la decisione impugnata di nomina dell’esperto contrasti con un generale principio di economia processuale, atteso che detta decisione, fondata su una delibazione sommaria circa la probabile legittimità del recesso, appare, piuttosto, ispirata al contenimento dei tempi di realizzazione del diritto alla liquidazione del valore delle azioni, in modo che, in caso di esito positivo del contenzioso, tale valore sia già determinato.

Al fine di verificare la sussistenza di un conflitto di interessi, si deve, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, tenere conto non solo della posizione processuale attuale delle parti, ma anche di quella da loro rivestita nei gradi precedenti. Qualora dovesse sorgere tra due o più parti costituite a mezzo dello stesso procuratore un conflitto di interessi, siffatta situazione, ove eccepita e non immediatamente sanata, comporta la nullità solo di quei motivi che contengono censure il cui accoglimento procurerebbe un vantaggio per una delle parti medesime a danno dell'altra, e non già dell’intero atto.

Soltanto la sentenza penale irrevocabile di assoluzione (per essere rimasto accertato che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima), pronunciata in seguito a dibattimento, ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno, mentre le sentenze di non doversi procedere perché il reato è estinto per prescrizione o per amnistia non hanno alcuna efficacia extrapenale, a nulla rilevando che il giudice penale, per pronunciare la sentenza di proscioglimento, abbia dovuto accertare i fatti e valutarli giuridicamente.

La denuncia-querela che ha determinato l’avvio del procedimento penale, non può che assumere valore di mera asserzione nel giudizio civile, recando essa una narrazione dei fatti, per come descritti sussumibili in talune fattispecie di reato, da parte del denunciante.