Le gravi inadempienze idonee a giustificare l’esclusione di un socio di s.n.c. ex art. 2286 c.c. consistono in atti o fatti, della cui prova è onerata la società, contrari agli obblighi di legge o del contratto sociale, suscettibili di produrre effetti pregiudizievoli per la società e, pertanto, di compromettere il rapporto fiduciario sotteso al contratto sociale.

L’art. 83, co. 3, del T.U.B. (secondo cui: “Dal termine previsto nel comma 1 contro la banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli articoli 87, 88, 89 e 92, comma 3, né, per qualsiasi titolo, può essere parimenti promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare. Per le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla liquidazione è competente esclusivamente il tribunale del luogo in cui la banca ha il centro degli interessi principali”) dev’essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 della legge fallimentare, ossia nel senso che solo le pretese creditorie, o restitutorie, esercitate in giudizio divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di mero accertamento della nullità di contratti, o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia contestualmente valere un diritto alla restituzione di somme di denaro, ovvero al risarcimento del danno (c.d. azioni debt sensitive), da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale.

Non vi sono ragioni di incompatibilità tra le disposizioni dell’art. 2358 c.c. e la struttura cooperativa della banca, ed anzi l’esigenza di salvaguardia del patrimonio sociale, sottesa al suddetto divieto, permane immutata anche con riferimento alle cooperative. Anche per questa tipologia di società vi è la necessità di assicurare, a tutela dei terzi creditori, l’effettiva consistenza del capitale, il cui accrescimento, mediante il collocamento di nuove azioni, rimane solo fittizio se le azioni stesse sono sottoscritte con il denaro messo a disposizione dalla stessa cooperativa. In altre parole, la disciplina che assicura la tutela del capitale sociale non è incompatibile con la struttura di tali società, che nel perseguire il proprio scopo mutualistico, svolgono la loro attività secondo criteri di economicità e razionalità. Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall'art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, di talché è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria, avvenga essa prima, o dopo, l’acquisto, qualora assuma rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato.

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che la società ha l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra le violazioni e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sui sindaci l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Nel caso in cui le condotte contestate agli amministratori non costituiscano dirette violazioni di legge o dello statuto, ma integrino piuttosto una violazione dei generali doveri di lealtà e diligenza, grava sulla società attrice l'onere di provare la concreta illiceità dei comportamenti contestati agli amministratori per violazione di uno dei summenzionati doveri.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare, può configurarsi un'inversione dell'onere della prova quando l'assoluta mancanza ovvero l'irregolare tenuta delle scritture contabili rendono impossibile al curatore fornire la prova del nesso di causalità tra condotta ed evento; in questo caso, infatti, la condotta tenuta integra la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori ed è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

Nel procedimento per il riassetto amministrativo e contabile della società per azioni, previsto dall’art. 2409 cod. civ., la condanna al pagamento delle spese processuali, pronunciata a favore di colui che le abbia anticipate, pur non essendo accessoria ad una decisione su diritti soggettivi, né collegabile a comportamenti anteriori al processo, è legittima nella parte in cui si fondi sulla soccombenza processuale dei controinteressati nel contrasto delle posizioni soggettive, ma non può avere ad oggetto le spese di ispezione giudiziale della società, che sono a carico dei soci denuncianti.

L’accoglimento dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 2409 cod. civ. per irregolarità gestionali diverse da quelle dedotte dal socio denunciante esclude la condanna degli esponenti aziendali resistenti al pagamento delle spese processuali in favore dell’istante, come pure esclude la condanna di quest’ultimo al rimborso delle spese sostenute dagli amministratori resistenti.

L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2394 cod. civ., esercitata dal curatore fallimentare a norma dell’art. 146 legge fall., è soggetta a prescrizione quinquennale, che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. In ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale.

La richiesta di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ., avente ad oggetto l’intera documentazione contabile relativa a più esercizi finanziari, ha carattere esplorativo ed è, pertanto, inammissibile. Essa contrasta con quanto previsto dall’art. 94 disp. att. cod. proc. civ., che impone l’indicazione specifica dei documenti richiesti, al fine di consentire al giudice di valutarne la pertinenza e l’idoneità probatoria [nel caso di specie, l’stanza ha riguardato tutti i contratti di conto corrente intrattenuti nel tempo dalla società fallita, nonché i relativi estratti conto, dal loro sorgere e sino alla loro chiusura, comprensivi delle distinte di pagamento e delle deleghe esistenti].

L’ordine di esibizione costituisce uno strumento istruttorio residuale, utilizzabile esclusivamente quando la prova dei fatti non sia acquisibile altrimenti. Ne consegue l’inammissibilità della richiesta ex art. 210 cod. proc. civ. volta a ricercare la prova di fatti che l’istante sarebbe in grado di provare con altri mezzi.

In presenza di una clausola statutaria che, in deroga al principio della libera trasferibilità delle quote di s.r.l., preveda il diritto di prelazione in favore dei soci e stabilisca, al contempo, che la relativa procedura non debba essere seguita qualora tutti i soci prestino il loro assenso alla cessione, non può ritenersi sussistente un assenso preventivo e incondizionato del prelazionario qualora la cessione venga conclusa a condizioni diverse da quelle rispetto alle quali egli aveva espresso il proprio consenso. In tale ipotesi, la cessione della partecipazione non produce effetti nei confronti della società.

L’art. 2284 c.c., che disciplina gli effetti della morte del socio in una società di persone, contempla tre distinte alternative, due delle quali operanti solo in presenza di un’espressa volontà dei soci al riguardo: la prima ipotesi è quella di procedere alla liquidazione della quota del socio defunto; la seconda è quella della prosecuzione della società con gli eredi, purché sia manifestata volontà in tal senso sia dai soci superstiti sia dagli eredi del defunto; la terza è rappresentata dalla decisione dei soci superstiti di liquidare la società.

Alla morte del socio, il rapporto sociale si scioglie, ma è facoltà dei soggetti coinvolti (eredi e soci superstiti) decidere, con apposito atto tra vivi, di proseguire il rapporto sociale, facendo subentrare gli eredi (o alcuni di essi) nella società, i quali perdono il diritto alla liquidazione. Eventuali eredi dissenzienti o non graditi ai soci superstiti devono in ogni caso essere liquidati pro quota.

Le clausole di continuazione contenute nell'atto costitutivo di società di persone possono distinguersi in clausole di continuazione "facoltativa", caratterizzate dal fatto di attribuire agli eredi del socio o ai soci superstiti un diritto potestativo di continuare rispettivamente con i soci superstiti o con gli eredi, "obbligatoria", caratterizzate dalla previsione di un obbligo a carico degli eredi di stipulare un accordo per la continuazione della società con i soci superstiti e "automatica o di successione", in cui la successione degli eredi nella società è conseguenza automatica dell'acquisto dell'eredità. In quest'ultimo caso, la clausola di continuazione è valida, ma attiene alla mera qualità di socio e non a quella di amministratore.

L’art. 83, co. 3, tub (secondo cui: “Dal termine previsto nel comma 1 contro la banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli articoli 87, 88, 89 e 92, comma 3, né, per qualsiasi titolo, può essere parimenti promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare. Per le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla liquidazione è competente esclusivamente il tribunale del luogo in cui la banca ha il centro degli interessi principali”) dev’essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 l.fall., ossia nel senso che solo le pretese creditorie o restitutorie, esercitate in giudizio, divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di accertamento della nullità di contratti o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia valere un diritto alla restituzione di somme di denaro ovvero al risarcimento del danno da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale. Sarebbe d’altra parte incoerente sostenere che, mentre le azioni derivanti dalla liquidazione coatta amministrativa sono comunque esercitabili (dagli organi della Liquidazione), per quanto davanti al Tribunale ordinario (v. l’ultima parte del richiamato terzo comma dell’art. 83), le azioni che non riguardano il passivo dell’impresa bancaria insolvente, né comunque derivano dalla procedura concorsuale, non possano essere a loro volta liberamente esercitate davanti all’autorità giudiziaria e, se esercitate precedentemente alla dichiarazione di insolvenza, divengano improcedibili. Il Testo Unico Bancario non prevede, infatti, la possibilità di esaminare, in sede amministrativa, domande diverse dalle pretese creditorie o restitutorie nei confronti della banca insolvente, disciplinando esclusivamente, nell’art. 86, la verifica dello stato passivo, e nell’art. 87, l’eventuale giudizio di opposizione. In altri termini, la locuzione normativa secondo cui contro la banca in liquidazione non può essere promossa, né proseguita, alcuna azione, va letta valorizzando il richiamo a quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e 92.3, rispettivamente relativi alle opposizioni allo stato passivo, all’esecutività delle sentenze, alle insinuazioni tardive dei crediti e alle opposizioni al piano di riparto. Sono tutti richiami normativi accomunati dall’inerenza a pretese creditorie che vanno “ordinate” secondo la logica concorsuale, e la loro inclusione nella norma significa logicamente che la disciplina dell’improcedibilità coinvolge esclusivamente pretese creditorie, sicché la lettura combinata della locuzione (apparentemente preclusiva di ogni azione) e dei richiami normativi – valorizzandosi la connessione tra le parole quale criterio interpretativo ex art. 12 delle preleggi – porta a concludere che la regola dell’improcedibilità è posta e illustrata in funzione delle sole azioni idonee ad incidere sulla formazione dello stato passivo, e tali sono solamente quelle inerenti alla deduzione in giudizio di crediti.

Il divieto di fare prestiti per l’acquisto di azioni proprie è di carattere assoluto per cui è sufficiente che il nesso tra il prestito e l'acquisto di azioni proprie sia strumentale, funzionale al raggiungimento dello scopo vietato, senza necessità di un vero e proprio “mutuo di scopo” o di un “collegamento contrattuale” esplicitamente dichiarato dalle parti, essendo al contrario sufficiente verificare che i due negozi siano di fatto tra loro intenzionalmente legati dalle parti e siano quindi, nella loro connessione fattuale, lesivi di fatto o in potenza dell’integrità del patrimonio sociale. La correlazione diretta tra il finanziamento concesso ai soci e l'acquisto di azioni ed obbligazioni della banca rilevante ai sensi dell'art. 2358 c.c. può dunque derivare da presunzioni gravi, precise e concordanti, che non vanno esaminate singolarmente ma richiedono una valutazione nel loro insieme. L’art. 2358 c.c., il quale fa divieto alle società di accordare prestiti per l’acquisto o la sottoscrizione di proprie azioni, trova applicazione anche alle società cooperative (e quindi alle banche popolari, che rappresentano una delle forme con cui, ai sensi dell’art. 28 TUB, le società cooperative possono esercitare l’attività bancaria), in forza del richiamo dell’art. 2519, primo comma, c.c. Non vi sono infatti ragioni d’incompatibilità dell’art. 2358 c.c. con la struttura cooperativa della banca, ed anzi l’esigenza di salvaguardia del patrimonio sociale, sottesa al divieto suddetto, permane immutata anche con riferimento alle cooperative. Anche per questa tipologia di società vi è necessità di assicurare, a tutela dei terzi creditori, l’effettiva consistenza del capitale, il cui accrescimento, mediante il collocamento di nuove azioni, rimane solo fittizio se le azioni stesse sono sottoscritte con il denaro messo a disposizione dalla stessa cooperativa. Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall’art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, di talché è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria – avvenga essa prima o dopo l’acquisto – qualora assuma rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato.

Con il D.L.gs n. 142/2008, che ha attuato la direttiva comunitaria 2006/68/CE e novellato l’art. 2358 c.c., il divieto del primo comma dell’articolo non è più assoluto. Tuttavia, le eccezioni sono puntualmente disciplinate. La necessità di salvaguardia del patrimonio sociale impone che la concessione di finanziamenti per l’acquisto di azioni della società sia deliberata dall’assemblea e sia altresì giustificata da specifiche esigenze imprenditoriali che gli amministratori hanno l’onere di illustrare all’assemblea. Dunque, il divieto può essere superato solo alle condizioni specificamente indicate nei commi successivi al primo, ossia a seguito di autorizzazione dell’assemblea straordinaria adottata sulla base di una dettagliata relazione depositata dagli amministratori prima dell’adunanza e per importi che complessivamente devono attenersi entro il limite degli utili distribuibili e delle risorse disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, con contestuale iscrizione al passivo del bilancio di una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite. In assenza delle condizioni previste dall’art. 2358, comma 2, c.c., il divieto di cui al primo comma della norma permane efficace e comporta, ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., la nullità del contratto di finanziamento e, in forza del collegamento negoziale, delle operazioni di sottoscrizione o acquisto delle azioni della banca finanziante, e ciò a prescindere dalla diversa questione circa l’eventuale responsabilità risarcitoria degli amministratori. L’attività di assistenza finanziaria compiuta dalla banca in bonis al di fuori dei limiti stabiliti dall’art. 2358 c.c. – comportante il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e al tempo stesso dell’aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto della società - è nulla per violazione della norma imperativa. Ciò comporta, a sua volta, in ragione del collegamento negoziale, la nullità dell’operazione unitariamente considerata, ossia del contratto di finanziamento e del correlato acquisto di azioni della banca.

Nella materia bancaria, l’art. 12 TUB, norma generale applicabile anche alle banche popolari, prescrive la spettanza all'assemblea della deliberazione di emissione di obbligazioni convertibili in azioni proprie, prevedendo al comma 4 che alle obbligazioni convertibili in azioni proprie si applicano le norme del codice civile, eccetto l’art. 2412 c.c.

La nullità della citazione si produce, a norma dell'art. 164 c.p.c., comma 4, solo quando il petitum sia stato del tutto omesso o sia assolutamente incerto, oppure quando manchi del tutto l'esposizione dei fatti costituenti la ragione della domanda” e che “la nullità dell'atto di citazione può essere dichiarata soltanto in situazioni nelle quali l'incertezza investe l'intero contenuto dell'atto. Nel caso, invece, in cui risulti possibile individuare una o più domande sufficientemente identificate nei loro elementi essenziali, l'eventuale difetto di determinazione di altre domande, malamente formulate nel medesimo atto, comporterà l'improponibilità solo di quelle, ma non anche la nullità della citazione nella sua interezza.

Non è possibile colmare le lacune relative alla indeterminatezza della domanda avvalendosi - in conformità al disposto dell'art. 183 c.p.c., comma 6, - del potere di precisazione e modificazione delle domande già proposte in quanto l'esercizio di tale potere presuppone che fin dall'atto introduttivo del giudizio siano state già “validamente” proposte o per essere già tali ab origine o per esserlo divenuto a seguito della loro rinnovazione od integrazione.

L'art. 2437 ter cc, primo comma, afferma il diritto del socio alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso e, al quinto comma, il diritto alla determinazione del valore di quelle quote prima dell’assemblea in cui si discute del recesso. Con una norma di chiusura, l’ultimo comma del medesimo articolo stabilisce che, in caso di contestazione, è possibile ricorrere alla nomina di un esperto da parte del tribunale: si tratta di un procedimento che, in assenza di diversa indicazione, non riguarda la sola quantificazione del valore delle quote, ma anche l’inerzia della società nella determinazione del valore, ipotesi che, altrimenti, resterebbe priva di regolamentazione. Nessuna disposizione preclude il diritto del socio recedente di attivare il procedimento per la pendenza del procedimento di cognizione volto ad accertare la legittimità o meno del recesso.

Il decreto di nomina, emesso all’esito del procedimento ex ultimo comma del citato art. 2437 ter cc, è un atto di volontaria giurisdizione, privo del carattere della decisorietà e della definitività: da un lato, infatti, la stima operata dall'esperto non ha valore decisorio tra le parti ed è sindacabile dal giudice ove sia manifestamente erronea od iniqua (art. 1349 cod. civ., richiamato dall'art. 2437, sesto comma, cod. civ.), dall'altro, il decreto può essere revocato o modificato in presenza di nuove circostanze e non assume forza di giudicato. il decreto in questione si risolve in una misura che, ancorché coinvolga diritti soggettivi, non statuisce sugli stessi a definizione di un conflitto fra parti contrapposte e non ha attitudine ad acquistare autorità di giudicato

Nessun rapporto di pregiudizialità necessaria ex art. 295 cpc sussiste tra il procedimento di accertamento del valore delle azioni di cui all’art. 2437 ter quinto comma c.c. e il procedimento di cognizione volto ad accertare la legittimità o meno del recesso, proprio per la diversa natura e per la diversa funzione che essi svolgono. Del resto, non sussiste alcuna espressa previsione normativa che subordina l’un procedimento all’altro. Né può dirsi che la decisione impugnata di nomina dell’esperto contrasti con un generale principio di economia processuale, atteso che detta decisione, fondata su una delibazione sommaria circa la probabile legittimità del recesso, appare, piuttosto, ispirata al contenimento dei tempi di realizzazione del diritto alla liquidazione del valore delle azioni, in modo che, in caso di esito positivo del contenzioso, tale valore sia già determinato.

Al fine di verificare la sussistenza di un conflitto di interessi, si deve, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, tenere conto non solo della posizione processuale attuale delle parti, ma anche di quella da loro rivestita nei gradi precedenti. Qualora dovesse sorgere tra due o più parti costituite a mezzo dello stesso procuratore un conflitto di interessi, siffatta situazione, ove eccepita e non immediatamente sanata, comporta la nullità solo di quei motivi che contengono censure il cui accoglimento procurerebbe un vantaggio per una delle parti medesime a danno dell'altra, e non già dell’intero atto.

Soltanto la sentenza penale irrevocabile di assoluzione (per essere rimasto accertato che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima), pronunciata in seguito a dibattimento, ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno, mentre le sentenze di non doversi procedere perché il reato è estinto per prescrizione o per amnistia non hanno alcuna efficacia extrapenale, a nulla rilevando che il giudice penale, per pronunciare la sentenza di proscioglimento, abbia dovuto accertare i fatti e valutarli giuridicamente.

La denuncia-querela che ha determinato l’avvio del procedimento penale, non può che assumere valore di mera asserzione nel giudizio civile, recando essa una narrazione dei fatti, per come descritti sussumibili in talune fattispecie di reato, da parte del denunciante.

Per i fini di cui all'art. 2358 c.c., un finanziamento è qualificabile come operazione di assistenza finanziaria nella misura in cui risulta correlato, anche sulla base di elementi indiziari, al contemporaneo acquisto di azioni della banca. Il divieto di fare prestiti per l'acquisto di azioni proprie è di carattere assoluto e va inteso in senso ampio per cui è sufficiente che il nesso tra il prestito e l'acquisto di azioni proprie sia strumentale al raggiungimento dello scopo vietato, senza necessità di un vero e proprio mutuo di scopo o di un collegamento contrattuale esplicitamente dichiarato dalle parti. E' al contrario sufficiente verificare che i due negozi siano di fatto tra loro intenzionalmente legati dalle parti e siano quindi, nella loro connessione fattuale, lesivi di fatto o in potenza dell'integrità del patrimonio sociale.

L'art. 2358 risulta applicabile anche alle società cooperative e alle banche popolari in quanto la ratio della norma è in funzione dell'esigenza di carattere generale di preservare l'integrità del capitale e l'effettività del patrimonio sociale a tutela dei soci, dei creditori e dei terzi che entrino in relazione con la società. Come tale, ai sensi dell'art. 2519 c.c., l'art. 2358 c.c. - norma imperativa di grado elevato - risulta applicabile anche alle cooperative in quanto la disciplina che assicura la tutela del capitale sociale non è incompatibile con la struttura di tali società che, nel perseguire il proprio scopo mutualistico, svolgono le loro attività secondo criteri di economicità e razionalità.

Nell'ipotesi di deposito di atti in formato diverso da quello previsto dalla legge ed in difetto di espressa previsione di nullità occorre fare applicazione del principio, sancito in via generale dall'art. 156 c.p.c., in base al quale la nullità non può essere mai pronunciata se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato.

La violazione dell'art. 112 c.p.c. per ultra-petizione ricorre quando il giudice pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti ovvero su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o del tutto diverso da quello domandato.

L'art. 83 TUB implica una coincidenza tra la posizione creditoria e quella di attore nell'iniziativa processuale svolta nei confronti della banca convenuta, coincidenza che non trova riscontro nel caso di azioni di accertamento negativo in cui si discute di diritti della banca di cui l'attore chiede l'accertamento dell'inesistenza posto; in tal caso, infatti, la situazione dedotta in giudizio non è "contro la banca" ma è una posizione di vantaggio della banca contestata dall'attore in prevenzione. Rispondendo all'esigenza di assicurare la par condicio creditorum, l'art. 83, comma 3 TUB deve intendersi pertanto riferito a tutte quelle azioni destinate ad incidere sullo stato passivo per la posizione creditoria fatta valere nei confronti della banca in liquidazione coatta amministrativa, con esclusione delle azioni di accertamento negativo che non determinano alcuna incidenza sullo stesso.