Divieto di assistenza finanziaria e applicabilità alle società cooperative per azioni e alle banche popolari

L’art. 2358 c.c. – che vieta alla società di accordare prestiti oppure fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, salve le condizioni legittimanti ivi previste – è applicabile alle società cooperative per azioni nonché, e a maggior ragione, alle banche popolari che ne rivestono la forma. La disposizione detta una norma imperativa di grado elevato e la sua violazione comporta, a norma dell’art. 1418, co. 1 c.c., la nullità del contratto di finanziamento.

L’art. 2519, co. 1, c.c. prevede che le disposizioni che disciplinano le società per azioni, per (tutto) quanto non previsto nel corrispondente titolo (cioè il titolo VI, composto dagli artt. 2511-2548 c.c.), si applicano, ove compatibili, alle cooperative, anche se si tratta di società, come quelle che esercitano l’attività bancaria (art. 28, co. 1, TUB), regolate da leggi speciali (art. 2520, co. 1, c.c.). Tale disposizione subordina l’applicazione alle società cooperative (per azioni) delle norme dettate per le società per azioni alla sussistenza di due presupposti: da un lato, che un determinato profilo o aspetto dell’organizzazione o dell’attività della società cooperativa non sia disciplinato dalle disposizioni contenute negli artt. 2511-2548 c.c. e, dall’altro, che la disciplina dettata su tale profilo o aspetto per le società per azioni sia giuridicamente compatibile con il modello cooperativo adottato dalla società. La norma che disciplina le operazioni di finanziamento per l’acquisto di azioni proprie da parte di società per azioni, così come contenuta nell’art. 2358, co. 1-6, c.c. (che l’art. 2525, co. 5, c.c. non richiama espressamente senza tuttavia escludere la sua applicabilità), risponde a tutti e due i presupposti appena indicati.

Il divieto di accordare “prestiti” finalizzati direttamente o indirettamente all’acquisto o alla sottoscrizione di azioni proprie, se non in presenza di alcune specifiche condizioni legittimanti, trova senz’altro applicazione anche nelle società cooperative per azioni, a partire dalla necessità (senz’altro compatibile con tali società e il loro funzionamento) di un’autorizzazione preventiva al compimento di un’operazione di tale genere da parte dell’assemblea straordinaria dei soci della società mutuante. Non può, infatti, ragionevolmente dubitarsi che: (i) la concessione di prestiti in funzione della sottoscrizione di azioni proprie della società finanziatrice sia un profilo dell’attività della società cooperativa per azioni non regolato (e, dunque, ai fini di cui all’art. 2519, co. 1, c.c., “non previsto”) né dall’art. 2529 c.c., né da altra norma contenuta tra gli artt. 2511-2548 c.c.; (ii) il divieto di fornire assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie, così come fissato dall’art. 2358, co. 1 ss, c.c., in quanto volto alla tutela dell’integrità del capitale sociale della società finanziatrice e dell’effettività del suo patrimonio, sia compatibile: a) tanto con la disciplina delle società cooperative per azioni, la quale, infatti, specie a fronte della variabilità del capitale (che non è determinato in un ammontare prestabilito: artt. 2511 e 2524 c.c.) e dell’esclusiva imputazione delle obbligazioni sociali alla società ed al suo patrimonio (art. 2518 c.c.), con il conseguente assoggettamento delle stesse, in caso d’insolvenza, alle procedure concorsuali a tal fine previste (art. 2545-terdecies c.c.) e, in caso di perdita (integrale) del capitale sociale, alla liquidazione ordinaria (art. 2545-duodecies c.c.), condivide pienamente l’indicata finalità: come, del resto, si evince sia dall’art. 2529 c.c. che, per il caso di acquisto di azioni proprie, estende a tali società il limite quantitativo, previsto dall’art. 2357 c.c. per le società azionarie, degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, sia dalla necessaria destinazione al fondo di riserva legale di almeno il trenta per cento degli utili netti annuali ai sensi dell’art. 2545-quater, co. 1°, c.c.; ed ancora dall’art. 2545-quinquies, co. 2°, c.c., che, con approccio più restrittivo di quello che caratterizza le società per azioni, condiziona l’acquisto di azioni proprie al rispetto di un rigido rapporto d’indebitamento, stabilendo che possono essere acquistate proprie azioni solo se il rapporto tra il patrimonio netto e l’indebitamento complessivo della società è superiore ad un quarto; e b) quanto, e a maggior ragione, con la normativa che regola le banche popolari (che sono costituite in forma di società cooperative per azioni: art. 29, co. 1, TUB), la cui attività è, in effetti, assoggettata a vincoli patrimoniali a carattere prudenziale e può, comunque, svolgersi soltanto se è preventivamente assicurata la protezione dell’integrità del capitale sociale e della relativa effettività ai sensi degli artt. 70 e 80, co. 1 e 6, TUB e dell’art. 17, co. 1 e 2, d.lgs. 180/2015.

La ratio dell’art. 2358, co. 1, c.c. (senz’altro compatibile con lo scopo mutualistico, che, specie nelle società esercenti l’attività bancaria, da solo certamente non basta a giustificare il compimento da parte delle stesse di operazioni tali da mettere a rischio l’equilibrio economico della struttura), risulta, in effetti, sussistente tanto nelle società per azioni, quanto nelle società cooperative per azioni (tanto più se si tratta di banche che, come nel caso delle banche popolari, tale forma giuridica abbiano, appunto, assunto quale modello organizzativo dell’attività d’impresa). Il connotato della mutualità, che tradizionalmente connota le cooperative sotto il profilo causale, è nelle banche popolari così attenuato da poter apparire talvolta persino sfuggente. La ratio della norma è di vietare la cd. assistenza finanziaria, sia nella forma del prestito che in quella della prestazione di garanzie, a favore di chiunque voglia acquistare o sottoscrivere le azioni della società medesima, onde impedire il compimento di operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori della società, a tutela dell’interesse dei soci contro rimborsi preferenziali di conferimenti ad alcuni di essi, e dell’interesse della società a contrastare l’uso da parte degli amministratori delle quote comprate, anche e soprattutto in sede assembleare.

La violazione dell’art. 2358, co. 1, c.c., comporta il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e al tempo stesso dell’aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto, e tale rischio incide direttamente sull’interesse di ciascun socio a conservare il valore, in termini sia assoluti che relativi, della sua quota di partecipazione alla società, in quanto, nella misura in cui al formale incremento del capitale, cui corrisponde una riduzione proporzionale della sua quota di partecipazione, non si accompagni un effettivo incremento del patrimonio netto, il valore della quota si riduce, a tutto vantaggio dei sottoscrittori delle nuove azioni. L’art. 2358 c.c., pur consentendo il prestito per l’acquisto di azioni proprie in presenza di specifiche condizioni, come l’autorizzazione dell’assemblea straordinaria e la predisposizione di una relazione illustrativa da parte degli amministratori, prevede un divieto generale di tali operazioni di assistenza finanziaria, volto a tutelare l’interesse di soci e creditori alla conservazione del patrimonio sociale.

Le banche popolari, pur se assoggettate a una disciplina speciale, restano pur sempre (come esplicitamente confermato dall’art. 29, co. 1, TUB) costituite nella forma giuridica della società cooperativa per azioni (compreso, come detto, l’obbligo di destinare a riserva legale una quota, pari al dieci per cento, degli utili netti annuali ai sensi dell’art. 32, co. 1, TUB, nonché, come si evince a contrario dall’art. 150-bis, co. 2, TUB, il limite patrimoniale all’acquisto di azioni proprie previsto dall’art. 2529 c.c., che rinvia al secondo comma dell’art. 2545-quinquies c.c., e lo scioglimento automatico della società in caso di perdita del capitale ex art. 2545-duodecies c.c.). Ciò rileva non solo sul piano definitorio, ma ha precisi riflessi anche in termini di disciplina, nel senso che non è consentito sovvertire le indicazioni di diritto positivo per sottrarre queste particolari società alla disciplina generale delle cooperative, salvo che per specifiche norme incompatibili con le disposizioni delle leggi speciali che quelle banche riguardino. Conseguentemente, in mancanza di un’esplicita disciplina che regoli i prestiti erogati da tali società in funzione dell’acquisto di azioni proprie e a fronte di una comune ratio, tali operazioni rimangono senz’altro assoggettate alle disposizioni dettate in ordine al loro compimento da parte delle società per azioni e, come detto, delle società cooperative per azioni in quanto compatibili con l’attività imprenditoriale (specie se bancaria) e il funzionamento delle stesse.

Il divieto previsto dall’art. 2358 c.c. è volto a presidiare interessi di carattere generale, come indubbiamente sono quelli dei soci e dei terzi (creditori) all’integrità patrimoniale della società, come è dato evincere dal limite quantitativo imposto dalla norma a fronte degli utili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. L’operazione compiuta in violazione dell’art. 2358 c.c. (e delle relative condizioni) integra, pertanto, l’inosservanza di una norma imperativa di grado elevato, com’è quella tesa a tutelare interessi di sistema. Il mancato rispetto del divieto, ove difettino le condizioni stabilite dalla norma in questione, produce, di conseguenza, la nullità, a norma dell’art. 1418, co. 1, c.c., dell’operazione d’assistenza finanziaria nel suo complesso, vale a dire tanto del contratto di finanziamento, quanto dell’atto d’acquisto delle azioni cui lo stesso era funzionale. In effetti, l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418, co. 1, c.c., è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo, essendovi ricomprese sicuramente anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto. Ne deriva che se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni – se così può dirsi – ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo. D’altra parte, se non ogni violazione di norma imperativa può dare luogo a una nullità contrattuale, essendo a tal fine necessario che il contratto si ponga in contrasto con lo specifico interesse che la norma imperativa intende tutelare, è tuttavia evidente come la nullità dell’intera operazione di assistenza finanziaria (e cioè il contratto di finanziamento e l’atto d’acquisto delle azioni cui lo stesso era funzionale) compiuta in violazione del divieto previsto dall’art. 2358, co. 1 ss., c.c. si giustifica proprio in ragione del fatto che la stessa è di per sé direttamente lesiva degli interessi degli azionisti (rispetto all’ingresso di nuovi soci) e dei terzi creditori (rispetto all’integrità del patrimonio sociale) che la menzionata norma ha inteso, appunto, proteggere: tanto più se si considera che, a fronte della violazione della norma in questione, la realizzazione degli interessi sottesi alla stessa non è presidiata da un meccanismo alternativo a quello della sanzione della nullità dell’intera operazione compiuta. La violazione di una norma imperativa, infatti, non dà luogo necessariamente alla nullità del contratto in quanto l’art. 1418, co. 1, c.c., con l’inciso “salvo che la legge disponga diversamente”, esclude tale sanzione (soltanto) nel caso in cui sia predisposto un meccanismo idoneo a realizzare ugualmente gli effetti voluti della norma, indipendentemente dalla sua concreta esperibilità e dal conseguimento reale degli effetti voluti.

L’art. 83, co. 3, TUB deve essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 l.f., ossia nel senso che solo le pretese creditorie, o restitutorie, esercitate in giudizio divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di mero accertamento della nullità di contratti, o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia contestualmente valere un diritto alla restituzione di somme di denaro oppure al risarcimento del danno (c.d. azioni debt sensitive), da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale. Sarebbe d’altra parte incoerente sostenere che, mentre le azioni derivanti dalla liquidazione coatta amministrativa siano comunque esercitabili (dagli organi della Liquidazione), per quanto davanti al tribunale ordinario, le azioni che non riguardano il passivo dell’impresa bancaria insolvente, né comunque derivano dalla procedura concorsuale, non possano essere a loro volta liberamente esercitate davanti all’autorità giudiziaria e, se esercitate precedentemente alla dichiarazione di insolvenza, divengano improcedibili. Tale assunto, sostanziandosi in una sorta di immunità giudiziaria, si pone, d’altra parte, in evidente contrasto con l’art. 3 e con l’art. 24, co. 1, Cost. Invero, da un lato, la banca insolvente, sottratta ad ogni azione civile, verrebbe trattata, senza alcuna giustificazione, in modo diverso dalle altre imprese sottoposte a fallimento o a liquidazione coatta amministrativa; dall’altro, e per contro, resterebbe preclusa sine die, per chi ha intrattenuto rapporti con la banca, la tutela giurisdizionale dei propri diritti, atteso che la verificazione dello stato passivo ha esclusivamente ad oggetto l’accertamento dei crediti nei confronti dell’impresa insolvente e non anche l’accertamento dei crediti dell’impresa già in bonis nei confronti dei terzi (o, per l’appunto, l’accertamento negativo di tali crediti), né, tantomeno, l’accertamento di invalidità negoziali. Il TUB non prevede, infatti, la possibilità di esaminare, in sede amministrativa, domande diverse dalle pretese creditorie o restitutorie nei confronti della banca insolvente, disciplinando esclusivamente, la verifica dello stato passivo (art. 86 TUB) e l’eventuale giudizio di opposizione (art. 87 TUB). In altri termini, la locuzione normativa secondo cui contro la banca in liquidazione non può essere promossa, né proseguita, alcuna azione, va letta valorizzando il richiamo a quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e 92, co. 3, TUB rispettivamente relativi alle opposizioni allo stato passivo, all’esecutività delle sentenze, alle insinuazioni tardive dei crediti e alle opposizioni al piano di riparto. Sono tutti richiami normativi accomunati dall’inerenza a pretese creditorie che vanno “ordinate” secondo la logica concorsuale, e la loro inclusione nella norma significa logicamente che la disciplina dell’improcedibilità coinvolge esclusivamente pretese creditorie, sicché la lettura combinata della locuzione (apparentemente preclusiva di ogni azione) e dei richiami normativi – valorizzandosi la connessione tra le parole quale criterio interpretativo ex art. 12 delle preleggi – porta a concludere che la regola dell’improcedibilità è posta e illustrata in funzione delle sole azioni idonee ad incidere sulla formazione dello stato passivo, e tali sono solamente quelle inerenti alla deduzione in giudizio di crediti. Ragionare diversamente comporterebbe che colui che ha interesse all’accertamento dell’invalidità di un negozio giuridico senza che da tale accertamento ne discenda una pretesa restitutoria o risarcitoria non potrebbe esercitare il proprio diritto, oppure dovrebbe attendere (magari per anni) che la banca in l.c.a. (o l’eventuale cessionario del credito) si determini a richiedergli il pagamento (del finanziamento illecito in quanto collegato all’acquisto azionario effettuato in violazione dell’art. 2358 c.c.), ben potendo avere un interesse attuale e concreto ad ottenere in via immediata una statuizione che rimuova in via definitiva lo stato di incertezza derivante dalla (per quanto solo apparente) esistenza del debito, interesse da ritenersi certamente meritevole di tutela.

Sussiste un collegamento in senso tecnico tra più contratti quando ricorre sia un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale e unitario, sia un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale. La sussistenza dei presupposti fattuali del collegamento soggettivo e funzionale tra più contratti distinti (come quello rilevante ai fini della violazione del divieto di cui all’art. 2358 c.c., che è finalizzato a impedire la concessione di prestiti preordinati all’acquisto di azioni della banca finanziatrice) costituisce l’oggetto di un accertamento riservato al giudice di merito, il quale può avvalersi anche di prove presuntive. A tale riguardo, l’accertamento concernente la sussistenza degli indicati presupposti – al pari del giudizio relativo all’effettiva ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dall’art. 2729 c.c. e all’idoneità degli elementi presuntivi dotati di tali caratteri a dimostrare, secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, i fatti ignoti da provare – costituisce un’attività riservata in via esclusiva all’apprezzamento del giudice di merito.