Nel vigente ordinamento, in linea generale, la tutela cautelare può essere richiesta agli arbitri, come confermato dalla riformulazione dell’art. 818 c.p.c. Tuttavia, la cognizione cautelare degli arbitri può avere luogo solo qualora sia già intervenuta la nomina degli stessi, residuando invece la competenza del giudice ordinario a conoscere delle istanze d’urgenza proposte sino a quel momento. Ciò risponde all’esigenza di assicurare la tutela del diritto costituzionale di difesa in tutte le fasi della controversia e di evitare il vuoto di tutela che si verificherebbe nel lasso temporale fra il momento della proposizione della domanda d’arbitrato e la formazione dell’organo arbitrale.

Il periculum in mora, ai fini della concessione di un provvedimento ex art. 671 c.p.c., si ravvisa quando vi sia un reale pericolo di dispersione della garanzia del credito. Il pregiudizio può essere desunto, in via alternativa e non necessariamente coesistente, sia da elementi oggettivi che da elementi soggettivi. In relazione al primo aspetto, l’insufficienza patrimoniale non legittima, in sé, l’adozione del sequestro conservativo, dal momento che è necessario che ricorra un concreto timore di un avvenimento o di un mutamento che riguardi la composizione del patrimonio stesso. Quanto invece al profilo soggettivo, lo stesso può essere evinto da un comportamento del debitore, posto in essere prima del processo o durante lo stesso, tale da lasciar presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale deprezzamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata.

L'art. 65 c.p.i. - nella sua versione vigente ratione temporis - si applica soltanto alle invenzioni la cui domanda di brevetto sia stata depositata successivamente alla data di entrata in vigore dell'art. 7 l. 383/2001 (ossia il 25.10.2001), non rilevando invece la data di concessione della privativa [Nel caso di specie, il Tribunale non ha ritenuto applicabile la previsione introdotta dall'art. 7 l. 383/2001 ad un'invenzione conseguita da un dipendente del C.N.R. - Consiglio Nazionale delle Ricerche la cui domanda di brevetto è stata depositata in data 31.01.2001 e, quindi, prima del 25.10.2001]

I versamenti dei soci costituiscono finanziamenti, e non conferimenti, quando siano contabilizzati come debiti sociali, non accompagnati da delibere di aumento di capitale e non destinati a copertura di perdite e sono postergati alla soddisfazione dei creditori terzi ex art. 2467 c.c. anche in presenza di un mero squilibrio patrimoniale, ancorché non ancora sfociato in uno stato di crisi o di insolvenza. Anche la compensazione di un debito con un credito può costituire un dirottamento delle risorse della società in violazione delle regole sulla postergazione, trattandosi di estinzione satisfattiva; sicché, se il debito è postergato, una sua compensazione operata prima di aver pagato i creditori terzi con tutto l’attivo disponibile si risolve in una illecita preferenza accordata al titolare del relativo credito rispetto agli altri tramite azzeramento di una pari componente attiva, ed espone gli amministratori a responsabilità risarcitoria.

Ai fini della sussistenza del danno in caso di compensazione tra un debito verso soci oggetto di postergazione e un credito sociale occorre che il controcredito sia a sua volta esigibile: in caso contrario, esso rappresenterebbe una voce dell’attivo non reale, ma fittizia, al punto da imporre a un amministratore di società in bonis di svalutarla e non consente di riconoscere una responsabilità in capo agli amministratori non avendo causato un pregiudizio per i creditori (nel caso di specie, il credito sociale era vantato verso una società in liquidazione giudiziale avente anch'esso a sua volta natura di finanziamento postergato del quale non era previsto nemmeno un rimborso parziale).

La responsabilità per il rimborso di finanziamenti postergati deve essere riconosciuta nei soli confronti degli amministratori che hanno proceduto a pagamenti non dovuti, anziché destinare il relativo importo ai creditori terzi. Al capitale vanno aggiunti gli interessi con decorrenza dalla domanda: benché si tratti di condanna risarcitoria da illecito, essa ha a oggetto una somma già liquida, ragione per cui non vi è luogo per una sua rivalutazione ma devesi applicare l’art. 1224 CC.

L'art. 2476, comma 2, c.c. attribuisce al socio non amministratore il diritto di ottenere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all'amministrazione, con facoltà di estrarne copia a proprie spese. Tale diritto di controllo si estende sia alle informazioni sull'andamento generale della società e sui singoli affari sia alla consultazione di tutti i libri sociali e i documenti relativi all'amministrazione, anche se presso terzi. Nonostante sia riconosciuta la natura di diritto soggettivo potestativo, funzionale all'esercizio del potere di vigilanza del socio estraneo alla gestione, l'esercizio del diritto incontra limiti interni derivanti dai principi di buona fede e correttezza, dovendo il socio astenersi da condotte abusive, ostruzionistiche o contrarie all'interesse sociale, nonché da richieste ispettive prive di effettiva utilità informativa o finalizzate a ostacolare l'attività sociale.

Per l'azione dei creditori sociali il termine quinquennale di prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui risulta manifesta l'insufficienza del patrimonio sociale, normalmente coincidente con la dichiarazione di fallimento, salva la prova contraria, non potendosi ritenere che il mero mancato deposito dei bilanci sia stato indice manifesto, in assenza di ulteriori indici, dell'insufficienza del patrimonio a soddisfare i creditori sociali.

L'omessa tenuta della contabilità sociale, pur se illecita, non è in sé causa di danno risarcibile; tuttavia a tale condotta omissiva è astrattamente ricollegabile il pregiudizio relativo alla dispersione dell'attivo rappresentato nell'ultima scrittura contabile disponibile, dal momento che l'assenza di contabilità impedisce di sapere quale destinazione esso abbia avuto. Spetta in ogni caso alla Curatela dimostrare che quei valori erano a disposizione della società nel periodo di carica dell'amministratore convenuto, prima ancora che a quest'ultimo competa l'onere di dimostrare la destinazione delle attività che aveva a disposizione.

Le scritture redatte dall'amministratore al di fuori della contabilità ufficiale, prodotte in altro giudizio (nella specie, in sede di reclamo contro la sentenza di fallimento), pur non costituendo prova utilmente opponibile al Fallimento per superare la contestazione della non regolare tenuta delle scritture contabili, sono tuttavia idonee a costituire dichiarazione contra se compiuta dall'amministratore, sotto il profilo del contenuto dei documenti prodotti non specificamente contestato dalla Curatela.

Non escludono la responsabilità dell'amministratore per omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili la circostanza che eventuali inadempimenti siano imputabili allo studio commerciale incaricato, restando l'amministratore in ogni caso responsabile verso la società e i suoi creditori, né il fatto che vi siano stati nel periodo di riferimento episodi familiari e personali che avrebbero minato la serena amministrazione della società.

In tema di responsabilità dell'amministratore per omesso pagamento delle imposte, il tributo in sé, costituendo un debito che la società avrebbe comunque dovuto pagare, non integra un pregiudizio risarcibile; gli interessi rappresentano il corrispettivo di cui la società ha goduto per la disponibilità delle somme derivante dall'omesso pagamento dei tributi e non sono inseribili nella quantificazione del danno; sono, invece, risarcibili le somme pari alle sanzioni sulle imposte evase nonché le spese per il recupero delle imposte evase, causalmente ricollegabili all'inadempimento. Le sanzioni possono essere imputate all'amministratore solo se riferite a omissioni avvenute durante il suo periodo di carica.

I versamenti effettuati dai soci sul conto corrente sociale e i prelevamenti privi di giustificazione operati nello stesso periodo non possono costituire due autonome e distinte voci di danno: il pregiudizio è ricollegabile solo ai prelevamenti, dovendosi presumere la compensazione dei versamenti con altrettante poste passive alla luce del modus operandi del meccanismo delle rimesse in conto corrente; computare i movimenti in entrata e in uscita dalla cassa come separate fonti di danno significherebbe contare lo stesso danno due volte.

Ai fini della configurabilità di un danno da distrazione di azienda, non è sufficiente l'accertamento che la medesima attività esercitata per mezzo della società fallita sia stata successivamente svolta da società di nuova costituzione, riconducibile all'amministratore, presso la stessa sede e con coincidenza dei fornitori, occorrendo invece la prova specifica di quali beni componessero l'azienda e quali siano stati distratti e ceduti senza prezzo.

I presupposti del sequestro conservativo sono, da un lato, la sussistenza del fumus boni juris in ordine alla pretesa fatta valere e, dall’altro lato, una situazione di periculum in mora; l’assenza anche di uno di tali presupposti esclude l’accoglibilità del ricorso. Quanto a quest'ultimo presupposto occorre, da una parte, che la garanzia del credito tutelato si sia assottigliata oppure sia in procinto di assottigliarsi quali-quantitativamente rispetto al momento in cui il credito è sorto, a causa di condotte dispositive del debitore o dell’aggressione che dei suoi beni abbiano fatto o stiano per fare altri creditori; dall’altra, che il timore di perdere la garanzia del proprio credito si basi su elementi oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, oppure soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio, non essendo comunque sufficiente a tal fine un mero giudizio di incapienza in sé del patrimonio del debitore né il mero sospetto circa la sua intenzione di sottrarre alla garanzia tutti o alcuni dei suoi beni (nel caso di specie è stata rigettato il ricorso presentato da un curatore di una liquidazione giudiziale nei confronti di un ex amministratore avente oggetto il patrimonio di quest'ultimo che aveva disposto della nuda proprietà di un immobile di sua proprietà poco prima dell'apertura della liquidazione giudiziale posto che i fondi derivanti dalla vendita erano stati messi a disposizione della società poi liquidata giudizialmente, non erano emersi elementi che facessero ritenere che vi fosse intenzione di liberarsi degli ulteriori beni né tantomeno il periculum poteva essere costituito dal timore che gli istituti bancari titolari di garanzie fideiussorie nei suoi confronti potessero agire sul patrimonio)

Qualora all'estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio in virtù del quale si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa, anche i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo deve sussistere il reale pericolo di dispersione della garanzia del credito, da intendersi in senso oggettivo e concreto, non agganciato al mero apprezzamento soggettivo astratto e personale del creditore.

Il pregiudizio può essere desunto, in via alternativa e non necessariamente coesistente, sia da elementi oggettivi che da elementi soggettivi. Quanto al primo profilo, se da un lato la consistenza patrimoniale, qualitativa o quantitativa, del debitore non è sufficiente ad escludere per ciò solo il pericolo, dovendo essere letta alla luce dell’insieme degli elementi che emergono dal giudizio, anche in rapporto proporzionale col credito tutelabile, dall'altro la mera insufficienza patrimoniale del debitore, considerata staticamente, non legittima di per sé la misura, occorrendo il timore concreto di un mutamento della composizione del patrimonio o del compimento di atti dispositivi idonei a pregiudicare la futura esecuzione. Quanto al secondo profilo, il concreto comportamento tenuto dal debitore, prima del processo o durante lo stesso, può assumere rilevanza, qualora lasci presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale deprezzamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata, in modo da ingenerare il ragionevole dubbio del creditore che la sua pretesa non verrà soddisfatta.

La promessa, integrando la fattispecie disciplinata dall’art. 1988 c.c., determina l’onere del promittente di dimostrare l’insussistenza di un rapporto sostanziale dal quale scaturirebbe l’obbligazione, oppure di dimostrare l’avvenuto adempimento o altro fatto estintivo della stessa. Ove la promessa faccia riferimento alla cessione di una partecipazione sociale, l’esistenza del rapporto sostanziale è ravvisabile proprio nel trasferimento della quota, con conseguente obbligo in capo al promittente di corrispondere al promissario il corrispettivo promesso.

Sebbene, in via generale, al diritto di accesso che il socio è legittimato ad esercitare ex art. 2476 c.c. sia attribuita, in ragione della qualità di "intraneo" del socio che lo esercita, natura di diritto soggettivo potestativo in quanto tale astrattamente immune da qualsivoglia limitazione, tale diritto deve ritenersi in ogni caso soggetto ad una serie di limiti interni finalizzati ad evitare abusi in pregiudizio della società, consistenti anzitutto nel dovere del socio di esercitare il proprio diritto secondo buona fede e correttezza. Sono pertanto escluse e non coperte dal diritto di accesso ex art. 2476 c.c., in quanto contrarie a buona fede e correttezza, le condotte del socio consistenti in un'ingerenza nell’attività degli amministratori per finalità di turbativa dell’operato di questi ultimi e dell'attività sociale mediante richiesta di informazioni di cui il socio non ha effettivamente necessità, la richiesta di informazioni per fini antisociali e l'esercizio del potere di controllo attribuito al socio con modalità e finalità contrastanti con l'interesse sociale.

In relazione alla domanda di esibizione della documentazione sociale esercitata dal socio in via cautelare ex art. 700 c.p.c., il requisito del periculum in mora non può sussistere in re ipsa, essendo al contrario necessario che ricorrano situazioni specifiche, ulteriori rispetto alla mera lesione del diritto di controllo del socio, che giustifichino l’adozione di un provvedimento cautelare anziché ordinario.

In tema di responsabilità dell'amministratore, le scelte gestorie sono insindacabili nel merito in virtù della regola della business judgment rule, a meno che non risultino, secondo un giudizio da compiersi ex ante, assolutamente irragionevoli, imprudenti o arbitrarie. Ai fini di tale giudizio, costituiscono indici rivelatori di avventatezza, a titolo esemplificativo: la mancata effettuazione di una due diligence adeguata prima di assumere impegni di rilevante entità, la sproporzione tra l'esborso effettuato e la situazione patrimoniale e finanziaria della società al momento della decisione, la disomogeneità dell'operazione rispetto all'attività concretamente svolta dalla società, nonché la realizzazione dell'operazione a vantaggio di soggetti riconducibili a parti correlate all'amministratore. Tali elementi, valutati complessivamente, escludono la protezione accordata dalla regola dell'insindacabilità delle scelte imprenditoriali e fondano la responsabilità degli amministratori.

A norma dell'art. 2495, co. 3, c.c. il liquidatore può essere chiamato a rispondere nei confronti del creditore sociale insoddisfatto laddove il mancato pagamento sia dipeso da sua colpa e a condizione che venga dimostrata l’esistenza, nel bilancio finale di liquidazione, di una massa attiva sufficiente a soddisfare il credito, la quale, invece, sia stata distribuita ai soci a causa di una condotta dolosa o colposa del liquidatore. Il creditore, pertanto, deve fornire la prova del collegamento eziologico tra il mancato soddisfacimento del credito e la condotta colpevole del liquidatore, dimostrando in particolare l’esistenza, nel bilancio finale di liquidazione, di una massa attiva – che sarebbe stata sufficiente a soddisfare (anche parzialmente) il credito – distribuita ai soci ovvero distribuita in violazione della par condicio creditorum, oppure l’imputabilità dell’assenza della massa attiva alla condotta colposa o dolosa del liquidatore.

L'azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. è riferita ai danni diretti cagionati dagli amministratori al patrimonio del terzo nella “neutralità” del patrimonio sociale e, pertanto, il danno diretto si configura non quale mera ripercussione economica di un danno provocato al patrimonio della società, bensì quale risultato della violazione di un obbligo giuridico che pone agli amministratori un vincolo di comportamento direttamente nei confronti del danneggiato. In tale ottica, dunque, se il danno si produce per effetto di atti di mala gestio dell’amministratore si configura un danno indiretto ai sensi dell’art. 2394 c.c.; se, invece, il danno si manifesta nel patrimonio del socio o del terzo quale conseguenza immediata del comportamento dell’amministratore che ha violato con dolo o colpa obblighi diversi da quelli diretti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, si è in presenza di un danno diretto risarcibile ai sensi dell’art. 2395 c.c. (quanto alle s.p.a.) e dell’art. 2476, comma VII, c.c. (quanto alle s.r.l.).