Revoca dell’amministratore di società a partecipazione pubblica e tutela risarcitoria
Sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative alla revoca degli amministratori, nominati ai sensi dell'art. 2449 c.c., della società partecipata da ente pubblico - soggetto di diritto privato che non muta la propria natura in ragione della qualità dell'ente che ne è socio, il quale non può unilateralmente incidere sullo svolgimento del rapporto e sull'attività societaria mediante l'esercizio di poteri autoritativi, ma agisca solo nelle forme previste dal diritto societario -, in quanto la predetta revoca costituisce atto dell'ente pubblico "a valle" della scelta iniziale di impiegare lo strumento societario, emanato in base al diritto privato e da questo regolato.
In materia di revoca degli amministratori di una società a partecipazione pubblica, gli amministratori nominati dall’ente pubblico, al pari degli amministratori di nomina assembleare, godono dei soli diritti previsti dall'art. 2383 c.c., comma 3, tra i quali non rientra la pretesa alla reintegrazione conseguente al sindacato sulla illegittimità del provvedimento di revoca, bensì solo il diritto al risarcimento dei danni ove il giudice ritenga che la revoca non sia sorretta da giusta causa.
La revoca dell’amministratore è sindacabile unicamente per vizi attinenti alla correttezza del procedimento e non nel merito, fatto salvo l’esame della eventuale tutela risarcitoria per l’assenza di una giusta causa della revoca che, tuttavia, non può essere condotto durante un procedimento cautelare.
Non costituisce un vizio del procedimento la mancata corrispondenza tra l’organo che ha proceduto alla nomina e alla revoca, costituendo quest’ultima un potere di recesso ex lege che pone fine ex nunc al rapporto giuridico sorto dal contratto, non investendo invece l'atto di nomina.
Revoca cautelare del liquidatore e annullabilità del contratto stipulato dall’amministratore in conflitto di interessi
Il concetto di grave irregolarità, ai fini della proposizione dell’istanza, anche in via cautelare ed urgente, di revoca del liquidatore, è comprensivo dell’inadempimento di tutti gli obblighi che fanno capo all’amministratore per legge o per statuto, dunque non solo quelli strettamente gestionali, ma anche quelli relativi al funzionamento dell’organizzazione societaria.
Ai fini dell'annullamento del contratto l’esistenza di un conflitto d’interessi tra la società e il suo amministratore deve essere accertata in concreto, non essendo a tal fine sufficiente la mera coincidenza nella stessa persona dei ruoli di amministratore delle contrapposte parti contrattuali. Il danno alla sfera giuridica ed economica della società può essere meramente potenziale; inoltre, è necessario che il conflitto sia conosciuto o conoscibile da parte del terzo, contraente con la società.
La responsabilità dell’organo amministrativo non può essere desunta da una scelta di gestione, che non è sindacabile in termini di fonte di responsabilità, bensì dal modo in cui la stessa è stata compiuta: in altre parole in questi casi – si esclude evidentemente l’ipotesi del dolo – è solo l’omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche ovvero dell’assunzione delle necessarie informazioni preliminari al compimento dell’atto gestorio, normalmente richieste per una scelta del tipo di quella adottata, che può configurare violazione dell’obbligazione di fonte legale in discorso, così come è fonte di responsabilità la colpevole mancata adozione di quei provvedimenti, che per legge o statuto avrebbero dovuto essere prontamente assunti a tutela della società o dei terzi.
Legittimo il diritto di informazione (anche) del socio amministratore ex art. 2476 c.c.
L'art. 2476 comma 2 c.c. attribuisce espressamente un diritto all’informazione ai soci che non partecipano all’amministrazione. L’affermazione del diritto di controllo in capo al socio non amministratore tende a riequilibrare una situazione di deficit informativo che egli subisce rispetto al socio-amministratore, il quale, in virtù del ruolo rivestito, dovrebbe trovarsi in condizione di avere più facilmente accesso alle informazioni rilevanti.
Il diritto all’informazione deve essere esteso anche al socio amministratore che dimostri che tale diritto, di cui è già titolare in forza della carica assegnata, sia stato leso e gli sia stato concretamente precluso.
Patto parasociale: disdetta, cessazione e inopponibilità alla società
I patti parasociali hanno efficacia meramente obbligatoria e vincolano esclusivamente i soci aderenti, non producendo effetti nei confronti della società, la quale resta estranea al relativo rapporto e, pertanto, priva di legittimazione passiva rispetto alle domande volte ad ottenerne l’adempimento o il risarcimento dei danni da inadempimento. Ne consegue che, intervenuta valida disdetta del patto, idonea ad impedirne il rinnovo tacito, viene meno il fumus boni iuris dell’azione cautelare diretta ad ottenerne l’esecuzione.
Ritenuta su utili e rivalsa obbligatoria del sostituto d’imposta
In tema di distribuzione di utili societari, la ritenuta del 26% operata dal sostituto d’imposta ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 600/1973 integra un’ipotesi di rivalsa obbligatoria ex art. 64 del medesimo decreto, con conseguente insussistenza di margini per patti derogatori volti a trasferire definitivamente l’onere fiscale in capo alla società. Ne consegue che, ove la società abbia corrisposto ai soci gli utili al lordo senza operare la ritenuta e abbia successivamente provveduto al relativo versamento all’Erario, essa ha diritto di agire in rivalsa nei confronti del socio per il recupero dell’importo corrispondente, configurandosi un credito restitutorio.
Presupposti per il sequestro conservativo ex art 671 c.p.c.
In sede di sequestro conservativo richiesto dalla curatela nei confronti dell’amministratore della società fallita, grava sulla curatela l’onere di provare, sia pure in termini di sommaria delibazione, la violazione degli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo e l’esistenza di un danno causalmente riconducibile alla condotta dell’organo gestorio; incombe invece sull’amministratore l’onere di provare il corretto adempimento dei doveri inerenti alla carica.
Costituiscono indici idonei a fondare il fumus boni iuris dell’azione di responsabilità promossa dalla curatela l’omesso pagamento dei debiti tributari, limitatamente a sanzioni e interessi maturati, il mancato recupero dei crediti sociali e gli ingiustificati prelevamenti di somme dalle casse sociali non supportati da documentazione contabile o da prova del loro impiego.
In tema di sequestro conservativo, il periculum in mora può essere desunto anche da elementi oggettivi, quali la rilevante entità del credito azionato e l’inadeguatezza del patrimonio del debitore a garantire la futura esecuzione.
Cessazione della materia del contendere e cancellazione delle trascrizioni del sequestro conservativo
La cessazione della materia del contendere, rilevabile anche d’ufficio, costituisce una fattispecie di estinzione del processo, creata dalla prassi giurisprudenziale, che si verifica quando sopravvenga una situazione che elimini la ragione del contendere delle parti, facendo venir meno l’interesse ad agire e a contraddire, e cioè l’interesse ad ottenere un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice, da accertare avendo riguardo all’azione proposta e alle difese svolte dal convenuto. La declaratoria di cessazione della materia del contendere comporta la cancellazione delle trascrizioni pregiudizievoli, ivi compresa quella del sequestro di quote societarie, mentre la cancellazione della procedura esecutiva rientra nella competenza del giudice dell’esecuzione.
Natura e presupposti dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall
L'azione di responsabilità ex art. 146 L.F., proponibile nei confronti degli amministratori e dei liquidatori di una società fallita, presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto riunisce le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori le quali si trasferiscono, con l'apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta, dunque, un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell'una che dell'altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. In particolare, l'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi del citato art. 146 L.F., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 e 2394 cod. civ., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l'onere della prova e l'ammontare dei danni risarcibili.
L'azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori ha natura contrattuale e presuppone la sussistenza di condotte poste in essere in violazione dei doveri di derivazione pattizia o legale connessi all’assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore; la stessa richiede inoltre il verificarsi di un danno al patrimonio sociale e la sussistenza di un nesso di causalità tra la violazione degli obblighi e il verificarsi del danno e incombe sull’attore l’onere della relativa prova, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l’osservanza dei doveri previsti dal disposto dell’art. 2392 c.c. Al contrario, l’azione di responsabilità promossa dai creditori sociali si fonda su una responsabilità da fatto illecito e quindi ha natura extracontrattuale, con la conseguenza che il curatore dovrà dare prova di tutti i fatti costitutivi dell’illecito aquiliano ivi compreso il nesso causale tra le condotte illegittime dell’amministratore e il pregiudizio.
Sussiste la responsabilità dell’amministratore che, in violazione dei doveri di legge, prosegua l’attività d’impresa nonostante la perdita del capitale sociale, omettendo l’adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 2482-ter, 2484 e 2486 c.c., nonché compia operazioni estranee all’oggetto sociale e in conflitto di interessi, quali la prestazione di fideiussione in favore di società riconducibile al medesimo amministratore e versante in stato di difficoltà, con conseguente danno per il patrimonio sociale.
Ordine inibitorio sostitutivo del sequestro giudiziario e tutela del valore dei beni vincolati
L’ordine inibitorio disposto in sede cautelare, quale misura sostitutiva del sequestro giudiziario concordata dalle parti, deve essere interpretato nel senso di vietare al destinatario il compimento di qualsiasi atto idoneo a pregiudicare l’integrità dei beni oggetto di tutela, non solo sotto il profilo della titolarità giuridica ma anche sotto quello del valore economico. Il divieto si estende anche agli atti che, pur non avendo ad oggetto direttamente tali beni, possano arrecare pregiudizio al loro valore o alla loro titolarità. Resta salva la possibilità di compiere operazioni volte alla conservazione, salvaguardia o incremento del valore dei beni stessi, purché sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o la supervisione di esperti indipendenti.
Il fumus boni iuris nella revoca cautelare dell’amministratore di S.r.l.
In tema di revoca cautelare dell'amministratore di S.r.l. ai sensi dell'art. 2476, comma 3, c.c., il fumus boni iuris consiste nell'esistenza del rischio di una reiterazione di condotte gestorie irregolari tali da compromettere il patrimonio sociale nel tempo necessario ad ottenere il medesimo risultato all'esito di un giudizio ordinario.
Non sussiste periculum in mora laddove il mancato deposito dei bilanci contestato con il ricorso cautelare sia stato sanato prima della decisione, in quanto il relativo pregiudizio consistente nel possibile danno dovuta alla cancellazione d'ufficio della società dal registro delle imprese viene meno.
Tutela cautelare del diritto di controllo del socio e opponibilità del trasferimento di quote di s.r.l.
È ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. a tutela del diritto di controllo del socio ex art. 2476 c.c., in quanto privo di rimedi cautelari tipici, sussistendo il periculum in mora nell’ingiustificato ritardo nel suo esercizio, idoneo a comprometterne l’effettività e l’esercizio delle connesse prerogative societarie.
Il trasferimento di quote di s.r.l., pur perfezionandosi tra le parti per effetto del consenso, è opponibile alla società solo dal momento del deposito dell’atto presso il registro delle imprese, con la conseguenza che, fino a tale adempimento, il cedente conserva la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.
Presupposti della denunzia ex art. 2409 c.c. e rappresentante comune
In tema di denunzia al Tribunale ex art. 2409 c.c., alla luce della nuova formulazione della norma, il ricorso presuppone l’allegazione e la dimostrazione: a) dell’esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di essi gravanti; b) del possibile danno alla società o a una o più società controllate derivante da tali irregolarità, restando invece irrilevante l’eventuale pregiudizio arrecato ai soci o a terzi.
Il riferimento normativo alle “gravi irregolarità nella gestione”, in luogo della precedente formulazione relativa all’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci, circoscrive la rilevanza alle sole violazioni idonee a compromettere il corretto esercizio dell’attività gestoria e a determinare un pericolo di danno per la società o per le società controllate, con esclusione delle violazioni concernenti meri profili organizzativi o attinenti all’esercizio dei diritti dei soci o dei terzi.
Le irregolarità devono consistere in violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative suscettibili di arrecare danno al patrimonio sociale o di provocare un grave turbamento dell’attività sociale; il controllo giudiziale è finalizzato al ripristino della legalità e della regolarità della gestione e non può estendersi a valutazioni di opportunità o convenienza delle scelte gestorie.
