Abuso della maggioranza nell’aumento di capitale tra esigenze di capitalizzazione e tutela della minoranza

L’aumento del capitale sociale a pagamento costituisce la fattispecie elettiva dell’abuso della maggioranza, perché offre ai soci di maggioranza l’occasione di profittare delle esigenze di capitalizzazione della società e dell’eventuale illiquidità dei soci di minoranza per diluirli e accrescere più che proporzionalmente la propria partecipazione, in termini sia di valore patrimoniale sia di diritti sociali. Quando l’aumento è opportuno, perché risponde a un’effettiva esigenza della società, l’interesse della maggioranza a dotarla di nuove risorse prevale sull’interesse della minoranza a conservare integra la propria partecipazione, che trova tutela sufficiente nel diritto di opzione. La delibera è invece abusiva, e va annullata, quando l’aumento sia inutile [deciso quando la società non abbia manifestamente bisogno di nuovi mezzi, o privo di effetti sulla redditività della partecipazione], quando sia impossibile da sottoscrivere per la minoranza, sotto il profilo oggettivo della reale illiquidità del socio di minoranza e sotto quello soggettivo della consapevolezza della maggioranza di poterla sfruttare, oppure quando sia privo di sovrapprezzo in caso di esclusione o limitazione del diritto di opzione.

La previsione dell’aumento del capitale alla pari, senza sovrapprezzo, è priva di valore sintomatico dell’abuso della maggioranza quando a tutti i soci sia riconosciuto il diritto di opzione. Concorre a escludere l’abuso la mancata allegazione, da parte dei soci di minoranza, della propria personale impossibilità di sottoscrivere l’aumento e della consapevolezza della maggioranza di tale difficoltà, mentre la mancata attuazione di precedenti delibere di aumento del capitale è inidonea a provare la malafede dei soci di maggioranza.

In assenza di indici di abusività, la scelta di finanziare nuovi investimenti mediante aumento del capitale sociale anziché mediante ricorso all’indebitamento è insindacabile in sede giudiziale in applicazione della business judgment rule [aumento deliberato per la realizzazione di nuovi alloggi, anche in ragione delle difficoltà della società di accedere al credito].

La deliberazione di aumento del capitale sociale è legittimamente assunta senza che ne siano esplicitate le ragioni, perché le decisioni degli organi sociali soggette per legge all’obbligo di motivazione sono in numero limitato e, al di fuori di quelle per le quali la motivazione è richiesta in via interpretativa [deliberazioni di interruzione del rapporto sociale, gestorio o sindacale], la regola esclude la necessità di una specifica motivazione, anche per la deliberazione prevista dall’art. 2438 c.c.

L’impugnazione manifestamente infondata della delibera di aumento del capitale, fondata su presupposti indimostrati [simulazione del contratto di società e usucapione dei beni sociali], può integrare un abuso dei soci di minoranza, che in violazione del medesimo dovere di buona fede esercitano i propri diritti per ostacolare l’operatività e la gestione dell’impresa anziché per proteggere i propri legittimi interessi.

L’ineleggibilità alla carica di sindaco prevista dall’art. 2399, comma 1, lett. c), c.c., applicabile all’organo di controllo della s.r.l., anche monocratico, in forza del rinvio contenuto nell’art. 2477 c.c., è volta a garantire l’indipendenza del controllore e presuppone un rapporto di lavoro, un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero altro rapporto patrimoniale idoneo a comprometterne l’indipendenza, con esclusione delle prestazioni sporadiche od occasionali. Essa è configurabile anche quando l’attività sia prestata da un socio o da un collaboratore dello studio di cui il sindaco faccia parte, se questi si trovi in una situazione che ne comprometta l’indipendenza, da valutare anche alla luce della percentuale a lui spettante dei crediti derivanti da tale attività.

Grava sul socio che impugna la delibera di nomina dell’organo di controllo l’onere di dimostrare, ai sensi dell’art. 2697 c.c., i fatti che integrano la causa di ineleggibilità denunciata. Sono inidonee a comprometterne l’indipendenza, per difetto dei requisiti della stabilità e della patrimonialità, attività delle quali non sia provata la remunerazione ed estranee alla formazione degli atti contabili [trasmissione telematica dei bilanci, attestazione della conformità delle copie agli originali, comunicazione della propria nomina al registro delle imprese], nonché prestazioni rese alla società, in epoca risalente rispetto alla nomina, da un ente del quale il revisore sia indicato come socio.

Il divieto di abuso della maggioranza trova fondamento nei canoni generali di buona fede e correttezza previsti dagli artt. 1175 e 1375 c.c., che si applicano alle decisioni dei soci quali atti esecutivi del contratto di società. È annullabile la delibera approvata con il voto determinante del socio di maggioranza in assenza di un interesse sociale e al solo fine di procurare arbitrariamente e fraudolentemente un vantaggio alla maggioranza e un simmetrico pregiudizio alla minoranza, ferma l’esclusione di un sindacato di merito sulla convenienza e sull’opportunità delle decisioni della maggioranza.

La disciplina dell’invalidità delle deliberazioni assembleari, richiamata per la s.r.l. dall’art. 2479-ter c.c., mira alla stabilità e alla certezza delle decisioni sociali, contemperando la tutela dei soci con la funzionalità dell’attività sociale. L’annullabilità costituisce l’ipotesi generale di invalidità delle deliberazioni non prese in conformità della legge o dello statuto, impugnabili entro novanta giorni dai soli soggetti legittimati dalla legge; la nullità è limitata alle ipotesi tassative di mancata convocazione dell’assemblea, mancanza del verbale e impossibilità o illiceità dell’oggetto, e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse entro tre anni, salvo che per le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili, impugnabili senza limiti di tempo.