Sentenze con tag: schema ABI

Ricorre litispendenza ai sensi dell’art. 39 c.p.c. tra il giudizio di accertamento della nullità, totale o parziale, della fideiussione omnibus per violazione dell’art. 2 l. n. 287/1990 e il giudizio di opposizione all’esecuzione previamente instaurato dal fideiussore davanti ad altro tribunale, quando in quest’ultimo la nullità sia stata fatta valere non come eccezione volta al mero rigetto della pretesa esecutiva, ma come domanda diretta alla declaratoria della nullità e delle sue conseguenze [fideiussione riproduttiva delle clausole 2, 6 e 8 dello schema ABI]. La distinzione tra domanda ed eccezione riconvenzionale dipende infatti dal risultato processuale perseguito e non dal titolo posto a base della difesa; in ogni caso, la domanda di accertamento della nullità contrattuale è autodeterminata e la declaratoria della nullità è sempre idonea a produrre effetti di giudicato, sia che segua a un’eccezione sia che segua a una domanda riconvenzionale.

Sono affette da nullità parziale, di natura derivata e posta a presidio dell’ordine pubblico economico, le fideiussioni stipulate a valle dell’intesa restrittiva della concorrenza accertata dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, limitatamente alle clausole che riproducono gli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI ritenuti in contrasto con l’art. 2, secondo comma, lett. a), della l. n. 287/1990, restando valide le altre clausole, secondo i principi di Cass., sez. un., n. 41994/2021. L’estensione della nullità all’intero contratto richiede che la parte interessata provi l’essenzialità delle clausole nulle, prova difficilmente configurabile quando il fideiussore, socio della debitrice principale, abbia un interesse economico al finanziamento e la banca abbia interesse a conservare la garanzia.

Il provvedimento dell’autorità costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale, e il giudice non deve accertare se le banche abbiano poi dato concreta attuazione all’intesa, ma soltanto se le clausole convenute, anche a distanza di anni, coincidano con quelle oggetto dell’intesa. La nullità parziale opera anche per la fideiussione a garanzia di un debito specifico, e non solo per quella omnibus, quando le sue clausole riproducano quelle dello schema; la produzione in giudizio della copia della garanzia priva della sottoscrizione dei fideiussori equivale all’assunzione della sua paternità, e il rigetto della domanda principale di nullità totale giustifica la compensazione parziale delle spese.

La nullità parziale delle fideiussioni che riproducono le clausole dello schema ABI dichiarate in contrasto con la normativa antitrust dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 riguarda soltanto le fideiussioni omnibus, oggetto dell’accertamento dell’autorità di vigilanza, e non si estende alla fideiussione specifica rilasciata a garanzia di un singolo finanziamento, per la quale non opera il criterio presuntivo della conformità all’intesa vietata.

Quando la nullità della fideiussione per violazione della l. n. 287/1990 sia dedotta come eccezione di merito nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, resta ferma la competenza funzionale inderogabile del tribunale cui appartiene il giudice che ha emesso il decreto, e non opera la competenza della sezione specializzata individuata dall’art. 4, comma 1-ter, d.lgs. n. 168/2003.

La clausola per cui i diritti della banca derivanti dalla fideiussione restano integri fino alla totale estinzione del credito sottrae l’azione del creditore al termine di decadenza dell’art. 1957 c.c., e non può invocare la disciplina consumeristica il fideiussore che abbia garantito la società di cui è amministratore unico. La sospensione dei finanziamenti disposta per l’emergenza epidemiologica dall’art. 56 d.l. n. 18/2020, estesa senza formalità agli elementi accessori, proroga automaticamente anche la fideiussione specifica, senza necessità del consenso del garante.

La persona fisica che rilascia una fideiussione a garanzia delle obbligazioni di una società commerciale non può essere qualificata come consumatore quando sussistano collegamenti funzionali con la società garantita, quali la carica di amministratore o la titolarità di una partecipazione non trascurabile al capitale, come l’amministratore unico della società mutuataria e i due congiunti che ne detengano ciascuno il 50% del capitale; ai fini della disciplina consumeristica è decisiva non la natura autonoma o accessoria del contratto di garanzia, ma la qualità del garante valutata con criterio funzionale.

L’art. 1341 c.c. non si applica ai contratti stipulati per atto pubblico notarile, le cui clausole, ancorché conformi alle condizioni poste da uno dei contraenti, non sono qualificabili come unilateralmente predisposte e non richiedono specifica approvazione per iscritto, anche se vessatorie.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia costituisce prova privilegiata dell’intesa anticoncorrenziale soltanto per le fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI; per la fideiussione specifica, rilasciata a garanzia delle obbligazioni nascenti da un determinato contratto di mutuo, l’azione di nullità ha natura stand alone e l’attore deve provare l’esistenza, all’epoca della stipula, di un’intesa restrittiva estesa anche a tale tipo di garanzia, non essendo sufficiente allegare la coincidenza delle clausole con quelle dello schema ABI senza alcuna istanza istruttoria. La nullità totale della garanzia, inoltre, richiede la prova che i garanti non l’avrebbero prestata senza le clausole nulle, prova tanto meno plausibile quando essi avessero un interesse economico al finanziamento della società da loro amministrata o partecipata.

In ogni caso, ove la fideiussione preveda il pagamento a prima richiesta e il richiamo all’art. 1957 c.c., l’onere del creditore è soddisfatto con la richiesta stragiudiziale di pagamento rivolta al fideiussore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, poiché esigere l’azione giudiziale contraddirebbe la clausola a prima richiesta; sicché dalla eventuale nullità parziale della clausola di rinuncia all’art. 1957 c.c. non discenderebbe comunque la liberazione dei fideiussori.

La proposizione di un'eccezione riconvenzionale di nullità non determina la violazione del principio del ne bis in idem laddove la medesima questione giuridica venga proposta come domanda in un separato e diverso giudizio, specie qualora la predetta eccezione riconvenzionale fosse stata proposta di fronte ad un giudice diverso da quello dotato della necessaria competenza funzionale per la declaratoria di tale nullità [Nel caso di specie, la proposizione dell'eccezione riconvenzionale di nullità di una fideiussione riproduttiva dello schema A.B.I. di fronte al Tribunale di Lariano prima e della Corte d'Appello di Campobasso poi non precluderebbe - alla luce del principio del ne bis in idem - la proposizione della domanda di nullità fondata sulle medesime ragioni di fronte alla Sezione Specializzata in Materia di Impresa del Tribunale di Campobasso].

La proposizione di una domanda nell'ambito della prima memoria ex art. 183, co. 6, c.p.c. che sia connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e che si ponga, rispetto alla domanda originaria, in un rapporto di alternatività senza aggiungersi ad essa, costituisce una semplice ed ammissibile emendatio (e non un mutatio) libelli.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia (che ha dichiarata l'illegittimità del c.d. schema A.B.I.) ha valore di prova privilegiata dell'intesa restrittiva della concorrenza soltanto con riferimento alle fideiussioni prestate nel periodo di tempo oggetto dell'istruttoria della Banca d'Italia, ossia tra il 2002 ed il 2005. Di conseguenza, laddove la fideiussione oggetto del giudizio risalga ad un momento differente, la parte che intenda contestare la nullità sulla base della usa natura anti-concorrenziale è tenuta ad allegare e dimostrare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287/1990.

Il provvedimento Banca d'Italia n. 55/2005 può costituire prova privilegiata solo in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso in relazione alla tipologia di negozio delle fideiussioni omnibus ed in relazione al periodo rispetto al quale l’indagine risulta essere stata svolta dall'autorità di vigilanza, la cui istruttoria ha coperto un arco temporale compreso tra l’ottobre 2002 ed il maggio 2005. In materia di fideiussioni bancarie cd. specifiche, posta l’insussistenza di qualsivoglia forma di automatismo tra gli accertamenti della Banca d’Italia previsti nel provvedimento n. 55 del 2005 e la nullità delle clausole contenute nelle fideiussioni prestate in una data non compresa nell’arco temporale in cui veniva svolta l’istruttoria, cioè il periodo intercorso tra l’ottobre 2002 ed il maggio 2005, occorre che sia allegata e provata in giudizio, ai fini dell’accoglimento della domanda di accertamento e dichiarazione della nullità delle clausole censurate dalla Banca d’Italia, la sussistenza (o la persistenza) anche dopo il 2005, e anche per le fideiussioni cd. specifiche, di un accordo anticoncorrenziale volto a limitare la concorrenza e che i contratti di cui si voglia far dichiarare la nullità costituiscano esecuzione di tali intese.

[Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto non sufficiente, ai fini della prova di un’intesa lesiva della concorrenza, la mera produzione in giudizio di numerose fideiussioni, considerando che, seppur riproducenti il tenore letterale delle clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8 del modello A.B.I. 2003, le stesse non possono essere ritenute alla stregua di documenti rappresentativi del consolidamento di una pratica anticoncorrenziale uniforme a livello nazionale.]

L’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava sulla parte che ne assume l’esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile, ad eccezione dei casi in cui esso sia stato già oggetto di positivo accertamento da parte dell’autorità amministrativa deputata alla vigilanza sul mercato, potendo in tale caso la parte interessata avvalersi di tale prova privilegiata.

Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 costituisce prova privilegiata dell’illecito antitrust solo con riferimento alle fideiussioni omnibus che si collocano all’interno del periodo temporale esaminato dall’Autorità (ottobre 2002-maggio 2005). Pertanto, rispetto ad un contratto di fideiussione stipulato nel 2013, il provvedimento della Banca d’Italia non costituisce prova idonea dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza e, di conseguenza, l’azione si configura come stand alone e la parte attrice ha l’onere di allegare e dimostrare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie (ivi inclusa l’esistenza, all’epoca della conclusione del contratto, dell’accordo fra gli istituti di credito per escludere/restringere la concorrenza nel settore delle fideiussioni omnibus).

Se il contratto di garanzia prevede la condizione di pagamento c.d. “a semplice richiesta scritta” il requisito di cui all’art. 1957 c.c. si considera soddisfatto fintanto che il creditore garantito abbia chiesto il pagamento per iscritto al garante entro sei mesi, senza essere tenuto anche ad agire giudizialmente nei confronti del debitore.

La sostituzione, in epoca anteriore all’introduzione del giudizio, dei moduli negoziali originari con altri moduli privi delle clausole (in tesi) attuative dell’intesa illecita fa sì che gli attori non possano ottenere la declaratoria di nullità di contratti ormai emendati e perciò resi non più conformi allo schema ABI oggetto di contestazione. [Nel caso di specie, gli attori agivano in giudizio per ottenere la declaratoria di nullità  totale e, in subordine, parziale, di alcuni contratti di fideiussione stipulati nel maggio 2007, sostenendo che le clausole di deroga all’art. 1957 c.c., di “reviviscenza” e di “sopravvivenza” fossero conformi a quelle dello schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale, tuttavia, ha rigettato le domande attoree in quanto gli stessi contratti risultavano essere stati sostituiti con altri non più riproduttivi delle clausole oggetto di censura].

Il modello predisposto dall’ABI e giudicato contrastante con la normativa antitrust con provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 conteneva clausole che, se applicate in modo uniforme, sarebbero risultate in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/1990. Si trattava delle clausole di deroga al termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c., di c.d. “reviviscenza” e di c.d. “sopravvivenza”. La Banca d’Italia aveva evidenziato in particolare come le verifiche compiute nel corso dell’istruttoria avessero mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell’ABI e come tale uniformità discendesse da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI, che non era ancora diffuso presso le associate, che avrebbe potuto però essere perpetuata dall’effettiva introduzione di quest’ultimo. A tale conclusione l’Istituto era pervenuto sulla scorta del parere reso dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 22 agosto 2003, secondo cui l’ampia diffusione delle clausole oggetto di verifica non poteva essere ascritta a un fenomeno spontaneo del mercato, ma piuttosto agli effetti di un’intesa esistente tra le banche sul tema della contrattualistica. [Nel caso di specie, il Tribunale ha respinto la domanda di accertamento della nullità della fideiussione omnibus per asserita conformità allo schema ABI in quanto l'attore non aveva prodotto in giudizio il Provvedimento di Banca d'Italia n. 55/2005 e, in ogni caso, le clausole della fideiussione divergevano da quelle censurate dall'Autorità. Inoltre, il Tribunale ha rilevato come la fideiussione fosse stata stipulata nel 2017, quindi, diversi anni dopo il periodo preso in considerazione da Banca d'Italia ai fini dell'accertamento dell'intesa restrittiva della concorrenza].

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

In tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall'art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione a valle di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse a monte comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato, a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza.

In un giudizio c.d. stand alone, l’attore è chiamato a dar prova di tutti i fatti costitutivi della domanda e non può, invece, giovarsi – come nelle cc.dd. “follow on actions” – dell’accertamento dell’intesa illecita, contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, in quanto un simile accertamento o manca del tutto o c’è, ma riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale, che avrebbe leso la sfera giuridica dell’attore, onerando di conseguenza quest’ultimo dell’allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi della fattispecie, tra i quali l’esistenza della stessa intesa illecita.

L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia. Ciononostante, in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” fa presumere l’assenza dell’accessorietà, la quale, tuttavia, può derivarsi, in difetto, anche dal tenore dell’accordo, e in particolare dalla presenza di una clausola che fissa al garante il ristretto termine di trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, insufficiente per l’effettiva opposizione delle eccezioni, e dalla esclusione, al contempo, della possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso.

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma di cui all’art. 1957 c.c. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni di credito nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale e, come tale, rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile a una obbligazione di garanzia autonoma.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia si riferisce solo alla fattispecie delle fideiussioni omnibus.