Compenso variabile dell’amministratore legato all’EBITDA e clausola di arbitraggio scaduta
L’arbitraggio ex art. 1349 c.c. serve a determinare una parte dell’oggetto del rapporto, mentre l’arbitrato serve a risolvere una controversia sull’interpretazione o sull’esecuzione di un rapporto. La clausola che rimette a un «terzo arbitratore» la determinazione del compenso variabile dell’amministratore in caso di disaccordo tra le parti, quando il contratto contiene già tutti i criteri per individuarlo, va qualificata come clausola compromissoria e, in mancanza di elementi letterali in senso contrario, come clausola di arbitrato rituale. In ogni caso, la clausola perde efficacia vincolante se è spirato il termine perentorio previsto per la nomina del terzo. [Nella specie, il termine per la nomina scadeva prima della chiusura dell’esercizio cui il bonus era collegato, e la clausola non prevedeva alcun meccanismo di nomina in caso di disaccordo].
Se il tribunale ordinario, davanti al quale era stata sollevata l’eccezione di arbitrato rituale, ha declinato la propria competenza indicando quella della sezione specializzata in materia di impresa, implicitamente respingendo l’eccezione, questa non può essere riproposta nel giudizio riassunto, ma avrebbe dovuto essere fatta valere con il regolamento di competenza contro quella decisione.
Quando il term sheet stabilisce che i corrispettivi e i target pattuiti hanno valore contrattuale anche se le parti non stipulano i contratti definitivi, sono efficaci anche le clausole che fissano i criteri di calcolo del compenso, tra cui quella che prevede un meccanismo di «normalizzazione» dell’EBITDA da prevedere nei contratti definitivi. Tale meccanismo, riferito alle componenti positive o negative di natura esogena, va interpretato in senso teleologico: trattandosi della componente premiale del compenso dell’amministratore incaricato di eseguire un piano di ristrutturazione, dall’EBITDA effettivo vanno escluse tutte le componenti disomogenee rispetto a quelle previste nei bilanci previsionali del piano, perché estranee alla sua esecuzione e indipendenti dall’operato dell’amministratore. [Nella specie, «Bonus 2» pari a una percentuale della differenza tra l’EBITDA consolidato effettivo del 2018 e l’EBITDA di piano, previsto per un consigliere delegato all’esecuzione di un piano attestato ex art. 67 l. fall.].
Il principio di omogeneità tra EBITDA effettivo e EBITDA di piano può essere derogato da una clausola univoca che delimita il perimetro delle società da considerare nel calcolo, con conseguente esclusione del contributo delle altre società del gruppo. Ai fini della normalizzazione vanno esclusi dall’EBITDA i benefici straordinari ottenuti da una controllata esportatrice per la svalutazione della valuta locale e l’inflazione, se il piano non ne teneva conto, con una stima equitativa che consideri l’incidenza delle esportazioni sui ricavi; vanno esclusi anche l’aggiustamento contabile per inflazione, distinto dal beneficio economico effettivo, la capitalizzazione di costi che il piano prevedeva di spesare a conto economico e il ricavo derivante dal recupero di una svalutazione, operazione meramente contabile estranea al piano e non frutto dell’operato degli amministratori. Non va invece rettificato l’aumento dei compensi degli amministratori deliberato dall’assemblea, che rappresenta un maggior costo come qualsiasi altro fattore produttivo, se il piano non prevedeva un tetto per gli emolumenti.
Le spese di lite gravano sulla società convenuta anche se l’importo riconosciuto all’amministratore è sensibilmente inferiore a quello chiesto, quando essa non gli ha mai offerto una somma prossima a quella dovuta; le spese di CTU possono invece essere ripartite in ragione dell’esito della consulenza, in gran parte favorevole alla convenuta.
