Amministratore di fatto, sospensione della prescrizione e sequestro conservativo nell’azione di responsabilità del curatore

La qualifica di amministratore di fatto, da ricercarsi nella disciplina dettata dall’art. 2639 c.c., implica l’esercizio, in modo continuativo e significativo, dei poteri tipici inerenti alla funzione di amministratore. La figura ricorre allorché un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e occasionale. L’amministratore di fatto è titolare dei medesimi poteri degli amministratori di diritto, è correlativamente assoggettato agli obblighi previsti dalla legge, ivi compreso quello generale di vigilanza sull’andamento della gestione, ed è quindi legittimato passivo dell’azione di responsabilità [qualifica desunta, in sede sommaria, dalla costituzione della società in continuità con altra società amministrata dal medesimo soggetto, dalle dichiarazioni dell’amministratrice di diritto e di un socio e dalla commistione con società a lui riferibili].

La disciplina della responsabilità degli amministratori delle società di capitali si applica anche a coloro che si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, ancorché irregolare o implicita. Ne consegue che, accertato tale inserimento attraverso le direttive impartite e il condizionamento delle scelte operative dell’ente, anche per l’amministratore di fatto opera la sospensione della prescrizione dell’azione sociale di responsabilità prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. per gli amministratori finché sono in carica.

Quando il curatore esercita l’azione di responsabilità dei creditori sociali, la prescrizione decorre dalla conoscibilità esteriore dell’incapienza patrimoniale, e quindi dell’insufficienza dell’attivo sociale a soddisfare i debiti, che può manifestarsi prima, dopo o al momento del fallimento. In considerazione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, e spetta all’amministratore che sollevi l’eccezione provare una diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Costituisce obbligo primario dell’amministratore quello di pagare le imposte alle scadenze stabilite. La responsabilità per il relativo inadempimento ha natura contrattuale, ai sensi degli artt. 2476, comma 1, e 2392 c.c., e costituisce una tipica ipotesi di responsabilità per fatto proprio. Se, quando l’amministratore ha omesso il pagamento, la società era in bonis, avendo liquidità ed essendo in grado di pagare i debiti erariali, l’amministratore risponde dei danni procurati alla società in misura pari alle sanzioni, agli interessi e agli aggi addebitati dall’Erario, come liquidati nell’accertamento tributario o nella cartella esattoriale. L’attore è tenuto unicamente ad allegare l’omesso pagamento, mentre il convenuto deve dimostrare l’adempimento o la non imputabilità ai sensi dell’art. 1218 c.c., per essersi la società trovata nell’impossibilità di versare i tributi per incapienza patrimoniale o incapacità finanziaria.

Il periculum in mora che sorregge la domanda di sequestro conservativo va inteso come pericolo di infruttuosità della futura esecuzione forzata sui beni del debitore e può essere desunto da elementi oggettivi o soggettivi. Sotto il profilo oggettivo, il periculum sussiste anche quando i beni del debitore sono gravati, tenuto conto della possibilità del creditore ipotecario di soddisfarsi sul bene e della necessità per la curatela di munirsi di un titolo per partecipare a un’eventuale espropriazione intrapresa da altri. Sotto il profilo soggettivo, il periculum può desumersi da condotte che dimostrano una particolare attitudine dei responsabili alla predisposizione di atti giuridici apparenti finalizzati a sfuggire all’esecuzione da parte dei creditori [dismissioni immobiliari, frodi fiscali accertate dall’amministrazione finanziaria, subentro presumibilmente fittizio di un nuovo amministratore dopo la cessazione d’ufficio della partita IVA].

Nell’azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2476, comma 3, c.c., stante la sua natura contrattuale, la società e il curatore possono giovarsi della presunzione di colpa di cui all’art. 1218 c.c.: chi agisce ha l’onere di allegare le violazioni degli obblighi degli amministratori e di dimostrare il danno e il nesso causale, mentre compete all’amministratore provare l’osservanza dei doveri e l’adempimento diligente degli obblighi posti a suo carico, ovvero la non imputabilità dell’inadempimento. In particolare, a fronte di disponibilità patrimoniali fuoriuscite dall’attivo sociale, chi agisce può limitarsi ad allegare la distrazione delle risorse, mentre compete all’amministratore, ai sensi dell’art. 2697 c.c., giustificare le uscite e provarne la destinazione all’estinzione di debiti sociali o all’esercizio dell’attività di impresa.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di società di capitali previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. per le s.p.a. e dall’art. 2476, commi 3 e 6, c.c. per le s.r.l., pur essendo tra loro distinte, in caso di fallimento della società confluiscono nell’unica azione di responsabilità esercitabile dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall. [ora art. 255 C.C.I.I.], senza che ne vengano immutati i presupposti. Di regola i fatti addotti a fondamento della domanda identificano l’azione in concreto esercitata dal curatore e individuano la disciplina in materia di prova e di prescrizione, quest’ultima in ogni caso quinquennale.