Accesso ai libri contabili e documenti societari in pendenza di procedimento penale
La pendenza di un procedimento penale, anche in capo al legale rappresentante della società, non rappresenta un motivo ostativo all’esercizio del diritto di accesso ai libri contabili e alla documentazione societaria da parte del socio non amministratore di una società a responsabilità limitata.
Ai sensi dell’art. 2476, 2 c.c. i soci non amministratori hanno diritto di ricevere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione dal momento della relativa costituzione, ma non anche il diritto di chiedere la consegna degli stessi, i quali restano nella disponibilità della società.
Tale diritto è strumentale al più generale potere di controllo sulla gestione societaria. Il suo esercizio non può integrare gli estremi di un tentativo di inquinamento del materiale probatorio e non rende legittimo il rifiuto alla ostensione dei documenti societari, residuando l’attività di prevenzione di tali rischi alla magistratura requirente e alla polizia giudiziaria.
Inerzia dell’organo amministrativo all’istanza di accesso ai documenti societari
Il socio non amministratore ha diritto all’accesso e alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione della società, ai sensi dell’art. 2476, II c.c., il quale attribuisce il diritto a ricevere notizie in relazione agli affari sociali, di consultare i libri sociali e i documenti relativi alla gestione della società sin dal momento della sua costituzione, nonché di estrarre copia dei documenti esaminati, anche a spese dell’interessato.
L’ingiustificato procrastinarsi della concreta ed effettiva possibilità di accesso a causa di inerzia o mancata risposta da parte dell’organo amministrativo integra, di per sé, il presupposto del periculum in mora, giustificante la adozione di un provvedimento cautelare di urgenza ex art. 700 c.p.c.: il ritardo nell’accesso lede il diritto del socio al controllo sulla gestione della società, anche qualora non venga opposto da parte dell’organo amministrativo alcun concreto e specifico motivo di riservatezza.
La estensione del diritto di accesso al socio anche ai documenti relativi all’amministrazione può venire intesa come legittimante la richiesta di accesso pure al libro delle adunanza e delle deliberazioni assembleari o delle decisioni dei soci, il libro inventari, il libro giornale, i registri IVA, le dichiarazioni fiscali, le fatture attive e passive, il registro cespiti, gli estratti conto bancari, tutti i contratti di cui sia parte la società, compresa la corrispondenza.
Tale diritto può venire esercitato in ogni momento, senza il bisogno di una motivazione e senza tollerare limitazioni di sorta, salvo quelle connesse alla operatività del generale principio di buona fede e correttezza, il quale è funzionale a modulare le modalità di esercizio. Tuttavia, qualora il suo esercizio persegua finalità extra sociali, sia volto ad arrecare un pregiudizio all’attività sociale o sia tale da ostacolare il suo corretto svolgimento, non perseguendo finalità informative, legittima il conseguente rifiuto da parte degli amministratori alla consultazione richiesta.
Delibera di aumento del capitale sociale: invalidità e presupposti per il sequestro giudiziario
L'accertamento della legittimità di una delibera assembleare avente ad oggetto l’aumento del capitale sociale non è riconducibile al giudizio di merito relativo alla titolarità del diritto di proprietà o del possesso dei beni, richiesto quale uno tra i presupposti necessari ai fini del sequestro giudiziario ai sensi dell’art. 670 c.p.c., atteso che il suo eventuale accoglimento – anche in caso di sua tempestiva impugnazione – non porterebbe comunque ad alcun trasferimento del diritto di proprietà sulle quote oggetto di aumento, quanto piuttosto la caducazione degli effetti prodotti dalla delibera impugnata.
A prescindere da qualsiasi considerazione in merito alla sussistenza del fumus bonis iuris, ai fini della impugnazione di delibere assembleari l’ordinamento prevede il rimedio tipico della sospensione cautelare ex artt. 2479 ter co. 4 e 2378 co. 3 c.c. Trattasi di un rimedio cautelare volto ad ottenere la sospensione immediata degli effetti dell’atto da impugnare, è da ritenersi uno strumento idoneo a prevenire, nei limiti in cui sia ancora possibile, il verificarsi o l’aggravarsi di qualsivoglia effetto pregiudizievole asseritamente scaturente dalla esecuzione dell’atto che si assume essere illegittimo.
Nel diritto societario l'azione di nullità ha carattere residuale ed è limitata alle ipotesi di contrasto del contenuto di una deliberazione con norme preposte alla tutela di interessi generali, mentre il contrasto con norme volte alla tutela di interessi dei singoli soci – o gruppi di essi – determina la annullabilità della deliberazione. La inesistenza di una deliberazione assembleare è configurabile solo in relazione a pronunce aventi ad oggetto un atto impugnato non definibile come deliberazione, o qualora si registri uno scostamento dal modello legale tale da non permetterne la riconduzione alla categoria.
Trasformazione in S.r.l., statuto e interpretazione restrittiva dell’art. 2500-ter c.c.
Posto che né la disciplina codicistica delle società di persone, né quella della società a responsabilità limitata prevedono la redazione di un atto organizzativo separato dal contratto sociale o dall’atto costitutivo, non può ravvisarsi alcuna lacuna nella disciplina normativa della s.r.l. con riferimento allo statuto, posto che le “norme relative al funzionamento della società” costituiscono, in tale tipo societario, contenuto necessario dell’atto costitutivo, comunque sia formalmente denominato l’atto che le contiene. Nemmeno sono ravvisabili lacune normative con riferimento ancora più specifico alle modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto, posto che l’art. 2479 comma 2 n. 4) riserva alla “competenza dei soci … le modificazioni dell’atto costitutivo” ed il successivo comma 4 prescrive che in ogni caso le decisioni dei soci concernenti modificazioni dell’atto costitutivo debbono essere adottate previa convocazione di tutti i soci, ancorché la deliberazione possa essere adottata, in assenza di diversa disposizione dell’atto costitutivo, dalla maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale.
L'art. 2500-ter c.c. deve essere interpretato restrittivamente, in quanto si riferisce alla sola trasformazione della società, ma non anche alle ulteriori modifiche dell’atto costitutivo non necessitate dalla trasformazione stessa. Pertanto, l’approvazione, in occasione della delibera di trasformazione di una società in accomandita semplice in società a responsabilità limitata, di un ‘nuovo’ statuto sociale contenente previsioni non corrispondenti alle previsioni dei precedenti patti sociali, seppur ragionevolmente funzionali alla trasformazione, non è soggetta alla regola di maggioranza di cui all’art. 2500-ter c.c., bensì all’unanimità.
La competenze delle sezioni specializzate in materia di impresa nelle controversie relative alle partecipazioni sociali
La competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa, nelle controversie relative alle partecipazioni sociali o ai "diritti inerenti" queste ultime si determina in relazione all'oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del "petitum" sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della "causa petendi", non potendo, invece, includere nella competenza della Sezione specializzata in materia di imprese anche quelle controversie che vedano gli elementi identificatori della domanda atteggiarsi in modo affatto autonomo da un ipotetico rapporto sociale e dalle questioni di diritto commerciale societario che con esso si pongano. Deve dunque escludersi la competenza delle sezioni specializzate per l'impresa laddove, non di rapporto societario in senso proprio si tratti, bensì di mero ed occasionale coinvolgimento in causa, quale oggetto di pretese affatto estranee alla compagine societaria, di partecipazioni sociali di società di capitali.
Responsabilità degli amministratori per irregolare tenuta della contabilità
Nell’ambito delle azioni di responsabilità grava su chi agisce in giudizio l’onere di fornire la prova del danno e del nesso di causalità materiale tra questo e le condotte che si assumano tenute in violazione di doveri inerenti alle funzioni gestorie svolte dagli amministratori.
Il criterio del deficit fallimentare, ossia la valutazione equitativa del danno consistente nella differenza tra il passivo e l'attivo accertati in sede fallimentare, è applicabile ove sia stata già data prova di condotte di mala gestio astrattamente causative di un danno patrimoniale alla società.
Dalla sola omessa o irregolare tenuta della contabilità non può derivare la conseguenza che il danno si identifichi nella differenza tra il passivo e l'attivo accertati in sede fallimentare.
Estinzione della società e surrogazione del socio nell’azione sociale di responsabilità
L'azione individuale del socio nei confronti dell'amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisce solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, conseguendone che la mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio.
L’azione sociale di responsabilità deve essere deliberata, da ultimo, in occasione dell'approvazione del bilancio di liquidazione, non potendo il socio promuoverla dopo aver partecipato alla delibera di approvazione del bilancio finale, o avendo egli omesso di impugnarla, e surrogandosi alla società ormai estinta.
La confessione stragiudiziale dell’amministratore non costituisce piena prova della sua responsabilità diretta, soprattutto se, nonostante tali dichiarazioni, l’assemblea gli abbia rinnovato la fiducia, lasciandolo al suo posto e approvando il successivo bilancio di liquidazione necessario per l’estinzione della società.
Distrazione del patrimonio sociale e onere della prova in capo agli amministratori
L'azione di responsabilità sociale esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L. fall. ha natura contrattuale e presuppone un danno alla società derivante dagli illeciti dolosi o colposi compiuti dagli amministratori, in violazione di doveri imposti dalla legge e/o dallo statuto, sicché la società stessa (o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 l. fall.) è tenuta ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, come pure a provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l'osservanza dei predetti doveri.
A fronte di disponibilità patrimoniali pacificamente fuoriuscite senza apparente giustificazione dall'attivo della società, questa, nell'agire per il risarcimento del danno nei confronti dell'amministratore, può limitarsi ad allegare l'inadempimento, consistente nella distrazione o dispersione delle dette risorse, mentre compete allo stesso amministratore la prova del suo adempimento, consistente nella destinazione delle attività patrimoniali in questione all'estinzione di debiti sociali o il loro impiego per lo svolgimento dell'attività sociale, in conformità della disciplina normativa e statutaria.
Pactum fiduciae e stabilità degli assetti societari: limiti probatori
È inammissibile la prova testimoniale del pactum fiduciae che si ponga in contrasto con il contenuto di un atto scritto soggetto a forma vincolata, non essendo la qualificazione fiduciaria idonea ad eludere il divieto di cui all’art. 2722 c.c. in materia di patti aggiunti o contrari al documento.
Tale preclusione opera, in particolare, con riferimento alle deliberazioni di aumento di capitale con contestuale rinuncia al diritto di opzione di un socio, la cui incidenza sulla struttura della compagine sociale e sull’assetto organizzativo della società esige stabilità e certezza incompatibili con l’allegazione di accordi fiduciari difformi.
Recesso del socio di S.r.l. e successivo scioglimento della società: applicabilità analogica del termine ex art. 2437-bis c.c.
In caso di recesso di socio di S.r.l., lo scioglimento della società o la revoca della delibera che ha determinato il recesso determinano l'inefficacia del recesso ove intervengano nel termine di 90 giorni dalla comunicazione del recesso, dovendosi applicare in via analogica quanto disposto dall’art. 2437-bis c.c. in materia di S.p.A. Conseguentemente, lo scioglimento della società che si verifichi oltre tale termine non priva di effetti il recesso.
In caso di recesso di socio di S.r.l., in pendenza di impugnazione della stima del terzo estimatore, il giudizio promosso dal socio receduto per ottenere la condanna della società al pagamento dell’importo dovuto per il recesso deve essere sospeso sino alla definizione del predetto giudizio di impugnazione, avente natura pregiudiziale.
Scissione asimmetrica, rinunzia al conguaglio e consegue sulle ulteriori intese intercorse tra i soci
Nella scissione tipica le azioni o quote delle società risultanti da tale operazione (scissa e beneficiaria) sono attribuite ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione originaria. Costituiscono eccezioni a tale principio la scissione non proporzionale e la scissione asimmetrica. La prima è disciplinata dal secondo periodo del comma 4 dell’art. 2506 bis c.c., e si concretizza ogni qualvolta il progetto di scissione preveda una assegnazione ai soci in misura non proporzionale, senza che tale disparità di trattamento sia interamente compensata con conguagli in denaro. La scissione asimmetrica è invece disciplinata dal secondo periodo del comma 2 dell’art. 2506 c.c., il quale prevede che con il consenso unanime dei soci sia possibile non assegnare ad alcuni di essi partecipazioni in una delle società beneficiarie, ma partecipazioni della scissa.
Ove la scissione di una società sia eseguita nell’ambito di più ampie intese pattuite tra i soci per la sistemazione di un complesso fascio di rapporti che coinvolgono anche, ma non solo, la società scissa, la rinunzia al conguaglio prevista dall’atto di scissione non comporta automaticamente la rinunzia alle ulteriori pretese economiche derivanti dai predetti accordi tra i soci.
Azione sociale ex art. 2393 bis c.c. e contratti conclusi in conflitto di interessi
L’azione esercitata dalla minoranza ha la medesima natura dell’azione sociale di responsabilità, dal momento che il socio che agisca ex art. 2393 bis c.c. è munito di una legittimazione straordinaria, riconducibile alla previsione dell’art. 81 c.p.c., perché assume la posizione di sostituto processuale della società, la quale può comunque impugnare la decisione sfavorevole al sostituto, perché i poteri processuali del socio sono correlati alla titolarità in capo alla società del diritto azionato, che non viene meno per effetto dell’iniziativa del sostituto.
La norma che stabilisce la sospensione del corso della prescrizione nei confronti degli amministratori per tutto il tempo in cui sono in carica non si applica ai sindaci, in quanto previsione normativa di carattere eccezionale e tassativo.
Il compimento, da parte del singolo componente del C.d.A., di atti di competenza del medesimo organo amministrativo, deve essere regolata sulla base della disciplina generale di cui all’art. 1394 c.c., costituendo il divieto di agire in conflitto di interessi con la società rappresentata un limite derivante da una norma di legge.
Il conflitto di interessi idoneo, ex art. 1394 c.c., a produrre l’annullabilità del contratto, richiede l’accertamento di un rapporto di incompatibilità tra gli interessi del rappresentato e quelli del rappresentante, da dimostrare non in modo astratto od ipotetico ma con riferimento al singolo atto o negozio che, per le sue intrinseche caratteristiche, consenta la creazione di un utile per un soggetto mediante il sacrificio per l’altro.
