In presenza di clausola compromissoria, la domanda cautelare proposta prima della costituzione del collegio arbitrale rientra nella competenza del giudice ordinario, ai sensi dell’art. 818, co. 2, c.p.c.

È sospendibile la delibera del Consiglio di Amministrazione assunta a seguito di convocazione compiuta da soggetto privo del relativo potere, in violazione dell’art. 2381 c.c. e delle norme statutarie, vizio che incide anche sulle delibere immediatamente successive fondate su quella. Restano invece pienamente efficaci le delibere assembleari autonome e successive, non operando nel sistema alcun effetto caducante automatico.

In tema di compensi agli amministratori di società a partecipazione pubblica, il limite di cui all’art. 4, comma 4, D.L. 95/2012 va interpretato in modo conforme all’art. 36 Cost., considerando il tetto in proporzione ai mesi effettivamente lavorati, e non in base all’importo complessivo erogato nell’anno di riferimento, onde evitare una retribuzione non proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto. L’interpretazione letterale che ignori tale proporzionalità è pertanto da escludere, dovendosi privilegiare la lettura che garantisca il diritto alla giusta retribuzione conformemente al dettato costituzionale.

L'azione individuale del socio o del terzo nei confronti dell'amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società. L’amministratore risponde del danno diretto al socio o al terzo quando questo sia conseguente ad atti illeciti compiuti nell’esercizio delle funzioni sue proprie e tipiche ovvero gestorie, mentre non è responsabile, se non verso la società medesima, per gli atti gestori che, per il necessario tramite dell’amministratore, sono compiuti a nome della società.

Il danno derivante dall’illecita prosecuzione dell’attività sociale in assenza di capitale sociale, da determinarsi secondo il cd. criterio dei netti patrimoniali - in ossequio al disposto dell’art. 2486 cc, così come novellato dal D.Lgs. n. 14/2019 -, deve essere determinato, quale criterio presuntivo, nella differenza tra i netti patrimoniali esistenti al momento in cui si è verificata la causa di scioglimento ed il momento della pur tardiva messa in liquidazione, anche concorsuale, della società. Da detta differenza debbono essere esclusi i costi che, secondo normalità, si sarebbero dovuti comunque sostenere ove la società fosse stata posta tempestivamente in liquidazione; ai fini della sua determinazione è altresì necessario procedere alla riclassificazione dei dati contabili in ottica liquidatoria, posto che, con la doverosa liquidazione, i valori di bilancio avrebbero comunque subito riduzione, non essendo più l’azienda destinata alla produzione. I dati contabili devono, quindi, essere completamente rettificati secondo criteri di liquidazione, in modo che, all'esito dell'operazione di calcolo del danno, si attui la doverosa sterilizzazione dell’abbattimento dei valori contabili che comunque si sarebbe verificato se la società fosse stata tempestivamente posta in liquidazione.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal fallimento nei confronti dell’amministratore, avente natura contrattuale, grava sulla procedura attrice l’onere di provare le violazioni contestate e il nesso di causalità tra tali inadempimenti e il danno lamentato; incombe, per contro, sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla propria condotta, fornendo prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto.

Nel giudizio cautelare per l’autorizzazione a procedere al sequestro conservativo, ai fini della prova del fumus boni iuris in relazione a una serie di atti di mala gestio posti in essere dall’amministratore, la sentenza penale di patteggiamento, nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l'onere della prova; ad essa, tuttavia, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tenere conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell'assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

Per quanto attiene al periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore per il creditore di perdere la garanzia patrimoniale generica; quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio, elementi che si pongono in rapporto di alternatività e non di concorrenza necessaria, cosicché per la concessione del sequestro conservativo è sufficiente che vi sia anche solo uno di essi.

Sotto il profilo soggettivo, la connotazione distrattiva dell’addebito gestorio costituisce indice di noncuranza delle ragioni dei creditori sociali. Può, infatti, ritenersi che le condotte distrattive non permettano alcuna prognosi favorevole circa la spontanea salvaguardia della garanzia patrimoniale generica dovuta ai creditori. Non consente una prognosi favorevole nemmeno la spregiudicata prosecuzione dell’attività nonostante la perdita del capitale sociale, non orientata alla conservazione di quest’ultimo, bensì al perseguimento dell’attività tipica, con conseguente assunzione di nuovo rischio di impresa.

Il rapporto tra la società di capitali e il suo amministratore non può essere ricondotto al lavoro subordinato, parasubordinato o alla prestazione d'opera, non essendo soggetto ad alcun coordinamento o eterodirezione. Va invece ricondotto ai rapporti societari di cui all’art. 3, comma 2, lett. a) del D. Lgs. 168 del 2003 data l’essenzialità del rapporto di rappresentanza come rapporto che consente alla società di agire, secondo la figura della c.d. immedesimazione organica. Ne consegue l'inapplicabilità dell'art. 36 Cost. e la natura derogabile del diritto al compenso, che può essere oggetto di rinuncia anche tacita.

Qualora lo statuto sociale rinvii all'art. 2389 c.c. per la disciplina dei compensi degli amministratori, il rapporto di amministrazione deve ritenersi oneroso. Il compenso per l'attività "ordinaria" di amministratore e quello per le "particolari cariche" (quale quella di consigliere delegato) costituiscono due forme di remunerazione separate e indipendenti. Mentre spetta all’assemblea dei soci la determinazione dell’ammontare del compenso che spetta agli amministratori, al consiglio di amministrazione compete la remunerazione degli amministratori investiti di “particolari cariche”.

La pretesa di un amministratore di società per azioni al compenso per l’opera prestata ha natura di diritto soggettivo perfetto, sicché, ove la misura di tale compenso non sia stata stabilita dall'atto costitutivo o dall'assemblea a norma degli artt. 2369 e 2389 c.c., può esserne chiesta al giudice la determinazione in via equitativa, sulla base di alcuni parametri di riferimento, che è onere dell’amministratore che agisce in giudizio allegare e provare.

La delibera del consiglio di amministrazione che revochi il compenso per l'attività delegata non può, senza il consenso dell'amministratore interessato, privarlo anche del compenso per l'attività ordinaria, ove questo sia riconosciuto dallo statuto. Tuttavia, laddove l'amministratore abbia riconosciuto il carattere onnicomprensivo del compenso percepito quale consigliere delegato, tale compenso deve ritenersi satisfattivo anche dell'attività ordinaria per il periodo in cui è stato corrisposto, senza che ciò integri una rinuncia al diritto. Il diritto al compenso per l'attività ordinaria permane, invece, per il periodo successivo alla delibera consiliare che abbia azzerato ogni emolumento, fino alla scadenza del mandato.

In tema di prescrizione, il termine quinquennale ex art. 2949 c.c. decorre dalla cessazione dalla carica ovvero dall'approvazione del bilancio di ciascun esercizio, e può essere efficacemente interrotto con richiesta stragiudiziale di pagamento.

Il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo o prestito integra la fattispecie di bancarotta preferenziale, ove effettuato in periodo di insolvenza in danno di altri creditori. I finanziamenti rappresentano crediti esigibili chirografari in capo ai soci. L'elemento soggettivo consiste nel dolo eventuale, ossia nella volontà di recare vantaggio al creditore soddisfatto con accettazione della eventualità di danno altrui; non rilevano motivi di interesse societario a giustificazione della precedenza, essendo il socio sprovvisto dell'interesse ad istanza di fallimento, diversamente dalla restante massa creditoria.

Il creditore favorito risponde di concorso nel reato qualora consapevole dello stato di insolvenza del debitore e del proprio vantaggio, con pregiudizio della massa. L'art. 1186 c.c. legittima il creditore ad esigere immediatamente la prestazione, anche in pendenza del termine stabilito in favore del debitore, se questi è divenuto insolvente; tuttavia tale disposizione non è applicabile quando il pagamento in stato d'insolvenza assuma rilievo delittuoso ai sensi delle norme sulla bancarotta preferenziale.

Nel reato di bancarotta preferenziale, il danno risarcibile va ravvisato non nell'intero importo pagato al creditore favorito, bensì nella quota attribuibile nella liquidazione al creditore potiore e non recuperabile sull'attivo. Il periculum in mora nel sequestro conservativo ricorre sia in presenza di elementi oggettivi (capacità patrimoniale inadeguata rispetto al credito), sia soggettivi (comportamenti del debitore idonei a presumersi atti dispositivi di depauperamento patrimoniale).

Laddove una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. preveda che il trasferimento di partecipazioni avvenga a fronte del pagamento del corrispettivo, l’effetto traslativo non si produrrà per effetto del mero passaggio in giudicato di tale sentenza, bensì solo quando la prestazione sospensivamente “condizionante” sarà eseguita, in modo da garantire l’equilibrio tra le prestazioni proprio dei contratti sinallagmatici.

Il dissidio insanabile tra i soci, perché possa determinare lo scioglimento della s.r.l. ex art. 2484, co. 1, nn. 2) e 3) c.c., deve essere tale da rendere l’organo assembleare stabilmente ed irreversibilmente incapace di assolvere le proprie funzioni essenziali, sì da non rendere possibile alcun giudizio prognostico positivo in merito alla risoluzione del contrasto.

Non assume rilievo, a tal fine, una mera conflittualità sociale, essendo invece necessario un dissidio che, in ragione delle specifiche e concrete peculiarità dell’assetto sociale (ad esempio, nell’ipotesi di partecipazione paritetica di due soci), determini un’insanabile compromissione delle possibilità di funzionamento della società e, correlativamente, di conseguimento, da parte della stessa, dell’oggetto sociale.

La causa di scioglimento in parola ricorre, ad esempio, laddove l'organo assembleare risulti incapace di assolvere le funzioni di approvazione annuale del bilancio d'esercizio, purché la mancata approvazione concerna almeno due bilanci di esercizio, e di rinnovamento periodico delle cariche sociali.

In tema di scissione parziale, la presenza di un patto di manleva che tiene indenne la società beneficiaria “da eventuali sopravvenienze passive non riportate nella situazione patrimoniale di riferimento presa a base per la determinazione dei rapporti di cambio” non esclude che la garanzia prestata dalla società scissa copra anche le mere insussistenze passive, quali la sopravvenuta inesigibilità di un credito correttamente appostato a bilancio. Infatti, nonostante l’espressione “sopravvenienze passive” si riferisca stricto sensu a costi sopravvenuti dopo il closing dell'operazione non contemplati nella situazione patrimoniale assunta a parametro determinativo dei rapporti di cambio, in difetto di ulteriori specificazioni l’ambito di operatività della predetta clausola di garanzia si estende anche a quelle passività emergenti in seguito alla riduzione o alla scomparsa di elementi dell'attivo patrimoniale.

Costituiscono presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare di revoca dell'amministratore di cui all'art. 2476, comma 3, c.c.: a) il permanere del rapporto gestorio fra la società e la persona fisica di cui è chiesta la revoca dall’incarico per gravi irregolarità nella gestione al momento della decisione sull’istanza; b) la prognosi giudiziale di probabile fondatezza dell’azione sociale esercitata dal socio; c) la qualificazione dei fatti imputati all’amministratore con tale azione in termini di “gravi irregolarità nella gestione della società”, da cui possa derivare danno al patrimonio sociale ovvero danni ulteriori rispetto a quelli già prodotti.

La cessazione dalla carica di amministratore comporta quindi la cessazione della materia del contendere in ordine alla richiesta cautelare di revoca, dovendosi ritenere superato il rischio che le condotte poste in essere dall'amministratore cessato possano anche solo potenzialmente arrecare danno alla compagine sociale, come invece richiesto dal co. 3 dell’art 2476.

L'eccezione di compromesso, in virtù di clausola per arbitrato rituale, ha carattere processuale ed integra una questione di competenza che deve essere eccepita dalla parte interessata, a pena di decadenza nella comparsa di risposta e nel termine fissato dall’art. 166 c.p.c.

A seguito dell’intervento della Corte Costituzionale, con sentenza n. 223/2013, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 819 ter c.p.c. nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e processo, di regole corrispondenti all’art. 50 c.p.c., si reputa che in caso di adesione della controparte al rilievo di compromesso in arbitri rituale possa farsi applicazione analogica dell’art. 38 c.p.c. che in tema di incompetenza per territorio prevede la traslatio iudici se la causa è riassunta entro 3 mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo. A ciò consegue che nel caso di adesione della controparte al rilievo di compromesso per arbitrato rituale e di riassunzione in termine il giudizio prosegue dinnanzi all’arbitro con conseguente traslatio iudici ai sensi dell’art. 50 c.p.c.

Il diritto di controllo del socio non amministratore di società a responsabilità limitata, previsto dall'art. 2476, secondo comma, c.c., ha natura di diritto potestativo esercitabile in ogni momento, anche nella fase di liquidazione, in funzione di qualsiasi prerogativa spettante al socio, senza bisogno che venga dichiarato il fine a cui il controllo è diretto; in tal modo, il socio è messo nelle condizioni di potersi determinare con cognizione di causa in merito al successivo esercizio di altri diritti sociali e facoltà a lui spettanti, come il diritto di voto e di recesso, o anche eventualmente all’esperimento di un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori o di tutelarsi rispetto agli abusi della maggioranza.

Il diritto di controllo comprende sia la facoltà di ottenere in ogni momento notizie sullo svolgimento degli affari sociali sia il potere di consultare direttamente o avvalendosi di professionisti di fiducia non solo i libri obbligatori come il libro giornale, il libro degli inventari, il registro IVA, i libri delle decisioni dei soci, i libri degli amministratori, ma anche in generale e senza limiti tutta la documentazione relativa all’amministrazione ivi compresa la corrispondenza, le fatture, la documentazione bancaria, i contratti, gli atti giudiziari; al diritto di consultazione è associato il diritto di estrarre copia a proprie spese.

Il diritto di controllo trova il proprio limite nel rispetto del canone di buona fede oggettiva e nel divieto di abuso del diritto: è illegittimo l'esercizio del diritto di consultazione rivolto a fini diversi da quelli strettamente informativi, ovvero finalizzato a ingerenze nell'attività gestoria con intento di turbativa o a osteggiare l'attività sociale. Allo stesso modo, è contraria a buona fede la richiesta di informazioni per fini antisociali, così come è abusiva la condotta del socio che eserciti il controllo in modo contrastante con l’interesse sociale.

In sede di tutela cautelare d'urgenza ex art. 700 c.p.c. finalizzata all’esercizio del diritto di controllo ex art. 2476 comma 2 c.c., il periculum in mora sussiste per il solo fatto dell'ingiustificato protrarsi della situazione di impossibilità di accesso alla documentazione sociale, poiché il ritardo lede di per sé il diritto di controllo del socio sull'amministrazione della società e l'esercizio dei poteri connessi, sia endosocietari sia giudiziari.

In tema di vantaggi compensativi nell'ambito di gruppi societari, l'appartenenza della società a un gruppo non è di per sé sufficiente a giustificare operazioni che ledano il patrimonio dell'ente a vantaggio di altre società del gruppo. Grava sull'amministratore l'onere di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti connessi al vantaggio complessivo del gruppo e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta; in difetto, non possono considerarsi compensabili i pregiudizi che comportino il venir meno della liquidità necessaria alla sopravvivenza della società.