Sentenze con tag: criterio dei netti patrimoniali

La responsabilità ex art. 2497 c.c. della controllante non può desumersi dal mero assetto partecipativo, ancorché idoneo a integrare una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359, n. 1, c.c., né da elementi quali il voto sempre concorde dei soci in assemblea, la comunanza delle sedi, il ripianamento delle perdite mediante finanziamenti dei soci o l’esistenza di rapporti commerciali infragruppo, che possono esprimere la mera soggezione di un ente rispetto all’altro. Occorre la prova di una serie sistematica di atti di indirizzo idonei a incidere sull’autonomia gestoria e imprenditoriale della controllata, nelle scelte strategiche e operative di carattere finanziario e commerciale, e del suo utilizzo per conseguire vantaggi estranei al suo interesse e in contrasto con l’oggetto sociale; la responsabilità va esclusa quando le obbligazioni ritenute dannose risultano compatibili con l’oggetto sociale della controllata e a questo fisiologicamente riconducibili.

L’attività di direzione e coordinamento, di per sé legittima, diviene antigiuridica quando è esercitata nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società eterodiretta. La responsabilità che ne deriva ai sensi dell’art. 2497 c.c. è extracontrattuale, riconducibile allo schema dell’art. 2043 c.c., e grava su chi agisce l’onere di provare l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, l’antigiuridicità della condotta, il danno e il nesso causale; poiché ogni società del gruppo risponde delle obbligazioni autonomamente contratte, la capogruppo non risponde delle obbligazioni fisiologicamente assunte dalla controllata e rimaste inadempiute nella normale dinamica dell’attività d’impresa, in difetto di un abuso della direzione e coordinamento.

L’amministratore unico [di s.r.l.] non va esente da responsabilità per la prosecuzione non conservativa dell’attività deducendo di avere svolto un ruolo meramente formale, quando, occupandosi della contabilità e della tenuta delle scritture e dei libri sociali, aveva le competenze per valutare l’antieconomicità della gestione e le violazioni di legge. Ne risponde in solido con l’amministratore il socio che ha svolto continuativamente attività di indirizzo dell’impresa, procedendo all’assunzione del personale e trattando con i creditori le dilazioni di pagamento; la periodica immissione di risorse da parte del socio per evitare il fallimento ne prova la conoscenza dello stato di insolvenza.

Il criterio della differenza dei netti patrimoniali di cui all’art. 2486 c.c. ha natura equitativa e residuale e si applica solo quando non sia praticabile l’accertamento specifico degli effetti dannosi riconducibili alla condotta di mala gestio. Il danno da prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale deve essere depurato delle spese che la società avrebbe comunque sostenuto nella fase liquidatoria e può essere liquidato nei limiti dell’incremento dell’indebitamento fiscale maturato nel periodo di indebita prosecuzione; trattandosi di debito di valore, sulla somma spettano la rivalutazione monetaria dalla chiusura dell’esercizio in cui si è verificata la perdita del capitale e gli interessi sulla somma via via rivalutata.

La prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori è oggettivamente percepibile all’esterno, che si presume coincidere con la dichiarazione di fallimento, salva la prova contraria a carico dell’amministratore che eccepisce la prescrizione. Tale prova è esclusa quando le perdite sono state occultate mediante l’iscrizione in bilancio di valori fittizi, che ha impedito ai creditori di conoscere lo stato di insolvenza prima del fallimento.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto sociale è inapplicabile all’azione di responsabilità esercitata dal curatore, che cumula l’azione sociale e quella dei creditori, e comunque non può essere opposta da coloro che sono convenuti in giudizio come terzi rispetto alla società.

Nella quantificazione del danno derivante dalla prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale sociale, l’art. 2486 c.c. prevede quale criterio principale la differenza tra i patrimoni netti, che confronta la situazione patrimoniale alla data della perdita del capitale con quella risultante alla data dell’apertura della procedura concorsuale, al netto degli oneri che sarebbero comunque maturati in caso di immediata messa in liquidazione e delle conseguenze non percepibili da un amministratore diligente; la differenza tra attivo e passivo fallimentare costituisce criterio residuale, applicabile quando la mancanza o l’irregolarità delle scritture contabili renda impossibile determinare i netti patrimoniali. Qualora [non siano stati depositati i bilanci né consegnati i libri sociali e le scritture contabili e] manchi qualsiasi attivo, il danno è pari all’intero passivo accertato, comprese le insinuazioni tardive, e può essere ripartito in misura equa tra gli amministratori succedutisi nella carica.

Dal momento in cui si verifica la totale erosione del capitale sociale, gli amministratori devono convocare l’assemblea per deliberare lo scioglimento ai sensi dell’art. 2484 c.c. e limitare la gestione alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale ai sensi dell’art. 2486 c.c.; la prosecuzione dell’ordinaria attività in violazione di tali obblighi ne fonda la responsabilità, anche a carico dell’amministratore subentrato che ometta qualsiasi iniziativa.

Risponde del danno l’amministratore [di s.r.l.] che, in conflitto di interessi ai sensi dell’art. 2475 ter c.c., conceda in affitto l’azienda sociale a una società riconducibile a un proprio familiare a condizioni economiche svantaggiose e ometta di recuperare i canoni pattuiti; il danno è pari ai canoni non incassati, e l’infedeltà dei dipendenti, che l’amministratore era tenuto a vigilare, è priva di efficacia giustificativa.

La responsabilità degli amministratori verso la società ha natura contrattuale, perché trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto; chi agisce deve quindi provare soltanto l’esistenza di un danno imputabile all’inadempimento, mentre spetta agli amministratori provare l’assenza di colpa o di nesso causale tra condotta e danno. La diligenza esigibile è quella dell’art. 1176, comma 2, c.c., ragguagliata alla natura dell’incarico e alle specifiche competenze dell’amministratore.

Il giudizio sulla diligenza dell’amministratore, che resta escluso quanto al merito delle scelte di gestione, può riguardare l’omissione delle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta imprenditoriale di quel tipo, operata in quelle circostanze e a quelle condizioni.

L’art. 2486, comma 3, c.c., relativo ai danni derivanti dalla prosecuzione non conservativa dell’attività dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, pone un criterio presuntivo dei netti patrimoniali che opera «salva la prova di un diverso ammontare» e ha funzione suppletiva e integrativa dell’onere probatorio. Quando chi agisce in responsabilità fornisce la prova specifica del danno solo per determinate operazioni od omissioni [l’omesso pagamento di imposte e contributi], il risarcimento va commisurato esclusivamente a tali poste analiticamente accertate; è perciò escluso il cumulo tra il danno presuntivo ex art. 2486 c.c. e quello derivante da singole operazioni od omissioni che trovano il medesimo presupposto nell’illegittima prosecuzione dell’attività sociale.

In tema di azione ex art. 146 l. fall. contro gli amministratori, il giudice può avvalersi in via equitativa del criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali per liquidare il danno da prosecuzione dell’attività dopo il verificarsi di una causa di scioglimento solo quando sia impossibile una ricostruzione analitica del danno, per l’incompletezza dei dati contabili o per la notevole anteriorità della perdita del capitale rispetto alla dichiarazione di fallimento, e a condizione che l’attore abbia allegato un inadempimento astrattamente idoneo a cagionare il danno lamentato e abbia specificato le ragioni che impediscono un rigoroso accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta.

Il revisore legale che esprime un giudizio positivo su un bilancio che non rappresenta attendibilmente la situazione patrimoniale ed economica della società, omettendo anche solo di sollevare dubbi sulla continuità aziendale, risponde in solido con gli amministratori ai sensi dell’art. 15 d.lgs. 39/2010 dell’aggravamento del dissesto derivante dalla prosecuzione dell’attività. Poiché tale responsabilità ha carattere derivativo rispetto a quella degli amministratori, il revisore non può essere condannato in base al criterio presuntivo dei netti patrimoniali quando questo non sia applicabile agli amministratori corresponsabili, né risponde del danno da specifiche omissioni gestorie [l’omesso versamento di imposte e contributi] a lui non ascrivibili.

La transazione parziaria conclusa dalla curatela con alcuni degli amministratori responsabili, avente a oggetto la sola quota di responsabilità del transigente nell’obbligazione solidale risarcitoria, scioglie la solidarietà passiva e libera il transigente da ogni vincolo verso la procedura. Ne consegue che la domanda di garanzia o di regresso proposta nei suoi confronti da un altro amministratore convenuto è inammissibile per difetto di legittimazione passiva, perché tra condebitori solidali non sussiste un rapporto di garanzia in senso proprio e il regresso presuppone una responsabilità del transigente verso la procedura che non può più essere accertata; le quote dei transigenti vanno comunque interamente detratte dal danno risarcibile dagli altri convenuti.

In caso di omessa adozione delle misure previste dagli artt. 2447 o 2482-ter c.c. a fronte di una perdita rilevante, il danno può derivare dal compimento da parte degli amministratori di atti di gestione incompatibili con il vincolo di conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale posto dall’art. 2486, comma 1, c.c. Chi agisce per il risarcimento ha l’onere di allegare e provare la ricorrenza della causa di scioglimento e il successivo compimento di atti gestori, senza dover dimostrare che essi siano espressione della normale attività d’impresa e privi di finalità liquidatoria; spetta agli amministratori convenuti dimostrare che tali atti non hanno comportato un nuovo rischio d’impresa e sono giustificati dalla finalità liquidatoria o da specifiche ragioni conservative.

L’amministratore di diritto risponde, insieme con gli amministratori di fatto, dei danni cagionati alla società e ai creditori sociali dalla loro gestione, perché la presenza dell’amministratore di fatto non lo esonera dall’obbligo legale, prioritario e inderogabile, di controllare la gestione della società, anche quella svolta da altri; il conferimento all’amministratore di fatto di una procura per il compimento di atti di ordinaria e straordinaria amministrazione denota una volontà abdicativa che non costituisce un’esimente, sicché la responsabilità dell’amministratore di diritto deriva non dalla carica formale ma dalla consapevole omissione della vigilanza, né rileva la sua prospettata condizione di prestanome [s.r.l. operante nell’edilizia stradale, dichiarata fallita, gestita di fatto da due fratelli formalmente inquadrati come lavoratori dipendenti, uno dei quali munito di procura dell’amministratore unico, con perdita del capitale occultata dall’iscrizione in bilancio, senza svalutazione, di una partecipazione acquistata a un prezzo superiore al suo valore; condanna degli amministratori di diritto e di fatto al risarcimento di oltre quattro milioni di euro].

La qualità di amministratore di fatto presuppone l’esercizio continuativo e significativo dei poteri tipici della funzione, inteso non come esercizio di tutti i poteri dell’organo gestorio ma come attività gestoria apprezzabile, svolta in modo non episodico né occasionale, e va accertata, anche con ragionamento presuntivo, attraverso elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive nell’attività della società, sicché sul dato formale del rapporto di lavoro subordinato prevale la concreta operatività; a tal fine sono liberamente valutabili le dichiarazioni rese al curatore fallimentare, che non richiedono alcun preventivo ammonimento.

L’amministratore di fatto non può sottrarsi alla responsabilità per la prosecuzione dell’attività dopo il verificarsi della causa di scioglimento deducendo di non avere il potere di convocare l’assemblea, perché il fatto stesso di essersi posto nella condizione di non poter operare formalmente è sufficiente a fondarne la responsabilità, in mancanza di prova di avere sollecitato l’amministratore di diritto ad attivarsi.

La mancata svalutazione in bilancio di una partecipazione iscritta a un valore non rispondente al vero è contraria ai criteri di corretta gestione quando abbia consentito di rappresentare come positiva la situazione della società e di occultare la perdita del capitale, e la durevolezza della perdita di valore non può essere esclusa sulla base del solo dato temporale della sua persistenza.

Per affermare la responsabilità ai sensi dell’art. 2497 c.c. di una società riconducibile agli stessi soggetti ritenuti amministratori di fatto, quale ente che avrebbe esercitato la direzione e il coordinamento della società fallita, occorre un quid pluris rispetto agli elementi che dimostrano il ruolo di amministratori di fatto delle persone fisiche, i quali non implicano di per sé l’impiego di uno schermo societario.

Il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità contro gli amministratori decorre dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile, che non coincide con quello in cui la situazione dannosa ha cominciato a verificarsi quando il dissesto sia stato occultato con modalità operative e contabili non rilevabili con l’ordinaria diligenza.

Il consulente tecnico d’ufficio può acquisire, previa autorizzazione del giudice, documenti non prodotti dalle parti relativi a fatti secondari necessari per comprendere i fatti principali, senza che ciò determini la nullità della consulenza.

Nei rapporti interni tra amministratori di diritto e di fatto solidalmente responsabili, l’azione di regresso presuppone il vincolo di solidarietà e può essere proposta da chi ha pagato o per far accertare una diversa misura delle rispettive responsabilità, ma non può risolversi nell’accertamento della responsabilità esclusiva altrui, e in mancanza di elementi per una diversa ripartizione la responsabilità va ripartita in parti uguali; l’azione di manleva, invece, non presuppone la responsabilità ma una garanzia, anche pattizia, che deve essere allegata.

L’amministratore che chieda di detrarre dal danno, liquidato secondo il criterio dei netti patrimoniali, i costi successivi al verificarsi della causa di scioglimento deve allegarli e provarli in modo dettagliato e specifico.

L’obbligo degli amministratori [di s.p.a.] di convocare senza indugio l’assemblea per l’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 2447 c.c. sorge dal momento in cui la riduzione del capitale al di sotto del limite legale è palese o comunque conoscibile, senza attendere l’approvazione del bilancio d’esercizio. [Qualora la perdita derivi dal definitivo mancato avveramento delle condizioni sospensive cui era subordinata una cessione di partecipazioni, il cui corrispettivo sia stato appostato in bilancio come plusvalenza,] la perdita è conoscibile da amministratori e sindaci dal momento in cui il mancato avveramento diviene certo, e da tale data decorre il danno risarcibile per l’aggravamento del deficit.

Su ciascun amministratore grava l’obbligo di intervenire nella gestione sociale per impedire il compimento di atti dannosi per la società o per attenuarne le conseguenze, derivanti anche dalla prosecuzione dell’attività in perdita. Amministratori e sindaci che si avvedano di una precedente gestione irregolare [, quale l’appostazione in bilancio di una plusvalenza mai maturata,] rispondono qualora non la denuncino e non facciano il possibile per eliminare o attenuare gli effetti dannosi degli atti gestori pregressi sul patrimonio sociale.

Risponde dell’aggravamento del danno anche l’amministratore rimasto in carica per un periodo breve, purché non irrisorio, durante il quale la perdita del capitale era conclamata e irreversibile, qualora non deduca di essersi attivato né alleghi impedimenti che gli abbiano precluso di farlo. Neppure lo esonera l’aver ricoperto la carica in modo meramente formale, disinteressandosi della sorte della società, o l’essersi limitato a rassegnare le dimissioni senza chiedere la convocazione dell’assemblea.

L’amministratore cessato dalla carica prima che la perdita del capitale sia divenuta conoscibile non risponde dei danni conseguenti all’indebita prosecuzione dell’attività d’impresa. L’esercizio di poteri gestori di fatto dopo la cessazione deve essere provato e non può desumersi da prelievi di fondi dalle casse sociali eseguiti quando egli era ancora amministratore in carica.

La dichiarazione sottoscritta con cui l’amministratore riconosce di aver prelevato somme dalle casse sociali vale come riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 1988 c.c. e inverte l’onere della prova; la circostanza che i prelievi non risultino dalla contabilità sociale esaminata dal consulente tecnico è insufficiente a vincere la presunzione. Il riconoscimento dei prelievi reso in favore di una società partecipata, con l’impegno di restituire a essa le somme, non comporta invece l’inversione dell’onere della prova a vantaggio della società partecipante.

L’inerzia dei sindaci che, pur avendo omesso di rilevare l’erronea appostazione in bilancio di una plusvalenza idonea a occultare la perdita del capitale, abbiano segnalato nelle verifiche periodiche la grave illiquidità della società e sollecitato l’organo amministrativo ad adottare le misure necessarie integra una condotta caratterizzata da colpa, seppure grave, priva dei caratteri del dolo, anche eventuale, rilevante ai fini dell’art. 1917 c.c.

Nell’assicurazione della responsabilità civile le parti possono derogare alla disciplina dell’art. 1917 c.c. limitando la garanzia alla sola quota di responsabilità diretta dell’assicurato, con esclusione di qualsiasi responsabilità derivantegli in via di solidarietà. In presenza di una clausola siffatta, inequivoca ed espressamente approvata per iscritto, l’obbligo indennitario dell’assicuratore [del sindaco] è limitato alla quota di responsabilità accertata nei rapporti interni tra i condebitori solidali e non si estende all’intera obbligazione dell’assicurato verso il danneggiato.

Chi agisce per il risarcimento del danno nei confronti degli amministratori che, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, abbiano compiuto attività gestoria non meramente conservativa del patrimonio sociale ha l’onere di allegare e provare la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento e il successivo compimento di atti gestori. Spetta agli amministratori convenuti, e ai sindaci, dimostrare che tali atti non hanno comportato un nuovo rischio d’impresa e sono giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari per specifiche ragioni.

Il criterio di liquidazione del danno previsto dal terzo comma dell’art. 2486 c.c. si applica anche ai giudizi in corso al momento della sua entrata in vigore. Quando il danno corrisponde all’ammontare dei debiti estranei all’attività di mera conservazione del patrimonio sociale, la sua ripartizione tra amministratori e sindaci in proporzione al periodo di effettiva permanenza in carica di ciascuno, in mancanza di elementi che consentano una più precisa attribuzione temporale dei debiti, riguarda soltanto l’imputazione del danno e non rende equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c. la sua quantificazione.

Gli amministratori rispondono ai sensi dell’art. 2486 c.c. soltanto dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite derivate dalla loro condotta illegittima, compiuta al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale, e sono responsabili delle perdite maturate dalla società solo se è provato che il deficit patrimoniale è conseguenza delle condotte gestorie successive alla riduzione del capitale. Integra tale responsabilità la prosecuzione dell’attività economica dopo il verificarsi della causa di scioglimento con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale, che abbia prodotto effetti pregiudizievoli per la società, i creditori o i terzi; il curatore che agisce deve quindi allegare e provare che, dopo la perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate da nuovo rischio economico-commerciale ed estranee a una logica meramente conservativa.

Il criterio di quantificazione del danno di cui all’art. 2486, comma 3, c.c. presuppone il previo accertamento degli elementi costitutivi della responsabilità, ossia, intervenuta una causa di scioglimento, la condotta consistente nel non aver gestito la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e il danno derivato da tale condotta. Chi agisce deve perciò allegare e dimostrare le condotte che esulano dall’attività conservativa; ai fini della liquidazione equitativa del danno deve inoltre allegare un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a causare il danno lamentato e indicare le ragioni che impediscono un rigoroso accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta.

La riduzione del capitale per perdite oltre un terzo, che non impone lo scioglimento della società né una sua gestione conservativa, non può essere di per sé fonte di responsabilità risarcitoria degli amministratori.

L’omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili è solo potenzialmente fonte di danno per il patrimonio sociale e non può fondare da sola la responsabilità risarcitoria dell’amministratore. Il danno risarcibile è costituito dagli effetti patrimoniali delle condotte che le omissioni o le falsità contabili hanno occultato o consentito, condotte che chi agisce deve specificamente contestare.

Sono imputabili all’amministratore, come danno per la società, le sanzioni, gli interessi e gli altri oneri maturati per l’omesso versamento di tributi e contributi negli esercizi in cui la società disponeva delle risorse finanziarie per adempiere [in quanto in utile e dotata di disponibilità liquide], esclusi quelli relativi agli esercizi in cui tale disponibilità mancava.

La qualità di amministratore di fatto può desumersi da elementi indiziari concorrenti che dimostrino l’esercizio significativo e continuativo dei poteri decisionali propri dell’organo amministrativo [quali la posizione di socio fondatore e già amministratore unico, il ruolo di referente dei fornitori per ordini, contratti e aspetti contabili, la delega a operare sul conto corrente sociale e l’uso diretto della p.e.c. della società]; la concomitante qualità di dipendente della società è irrilevante.

Il fondato timore di perdere le garanzie del credito richiesto dall’art. 671 c.p.c. può desumersi alternativamente da elementi oggettivi, attinenti alla consistenza qualitativa e quantitativa del patrimonio del debitore in rapporto all’ammontare del credito, o da elementi soggettivi, riguardanti il comportamento processuale ed extraprocessuale del debitore che renda verosimile un depauperamento del patrimonio ed esprima l’intenzione di sottrarsi all’adempimento.

La notificazione a mezzo PEC all’indirizzo del destinatario estratto dal registro INI-PEC e attivato per la sua attività professionale è valida anche per atti estranei a quell’attività, e la sua inclusione nel registro è sufficientemente attestata dal difensore ai sensi dell’art. 3-bis, quinto comma, l. n. 53/1994, gravando sul destinatario la prova contraria. Può essere autorizzato il deposito, in allegato alla comparsa conclusionale, del fascicolo del procedimento penale per i medesimi fatti, quando il curatore ne abbia ottenuto l’accesso, quale persona offesa, soltanto dopo la scadenza dei termini istruttori.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula le azioni della società e dei creditori sociali e non costituisce un tertium genus; il curatore può fondare le proprie pretese sui presupposti dell’una o dell’altra, ma, operata la scelta per ciascuna questione, ne sopporta anche gli aspetti sfavorevoli quanto a prescrizione, onere della prova e danni risarcibili. La mancanza delle scritture contabili non giustifica di per sé la liquidazione del danno nella differenza tra passivo e attivo fallimentare, né può applicarsi il criterio dei netti patrimoniali dell’art. 2486, terzo comma, c.c. quando il curatore non alleghi e provi specificamente il verificarsi della causa di scioglimento e l’indebita prosecuzione dell’attività non conservativa.

Il danno va invece commisurato alle somme fatte uscire dalle casse sociali mediante bonifici e prelievi in favore dell’amministratrice unica, delle società da essa amministrate e dell’ex coniuge, con causali generiche e prive di riscontro documentale, dei quali la convenuta, rimasta contumace e inadempiente all’obbligo di consegnare la documentazione al curatore, non abbia fornito alcuna giustificazione. La restituzione di finanziamenti ai soci eseguita in violazione dell’art. 2467 c.c. integra ulteriore fonte di responsabilità, perché la postergazione opera anche durante la vita della società come condizione di inesigibilità legale e temporanea che l’organo gestorio deve verificare attraverso adeguati assetti organizzativi. Il risarcimento costituisce debito di valore, rivalutato dall’apertura della procedura fino alla sentenza, da cui decorrono gli interessi legali, e l’imposta di registro sulla sentenza, prenotata a debito, grava sul solo convenuto ai sensi dell’art. 59, primo comma, lett. d), d.p.r. n. 131/1986 quando i fatti siano astrattamente riconducibili a fattispecie di reato.

In merito all’eccezione di nullità della citazione per indeterminatezza dell'oggetto o per incertezza nei fatti costitutivi della domanda, ex art.164 comma 4 c.p.c., la nullità della citazione potrà essere dichiarata soltanto allorché tali elementi siano del tutto omessi, oppure risultino assolutamente incerti e comunque inadeguati a tratteggiare l'azione, in modo tale da precludere il diritto della controparte di articolare adeguate difese, in quanto l'incertezza non sia marginale o superabile, ma investa l'intero contenuto dell'atto: di talché anche indicazioni incomplete possono essere comunque idonee a rendere il convenuto edotto della pretesa azionata, non potendosi escludere un'identificazione dell'oggetto e delle ragioni della domanda che risultino, invece, dal combinato esame dell'insieme delle indicazioni contenute nell'atto di citazione e nei documenti allo stesso allegati.

Nello specifico, a fronte della contestazione dell’omessa specificazione, da parte attrice, del tipo di azione di responsabilità in concreto esperita ai sensi dell’art. 146 l. fall., al cospetto dell’allegazione di condotte contrarie ai doveri di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, lungi dal comportare la nullità per indeterminatezza della domanda, impone invece di presumere il contestuale e congiunto esperimento tanto dell’azione sociale, quanto dell’azione di massa a tutela dei creditori, in assenza di un contenuto anche implicitamente indicativo dell’intento di escludere una delle due azioni.

Il dies a quo del termine di prescrizione dell’azione di massa dei creditori sociali nei confronti degli amministratori per indebita prosecuzione della gestione post perdita del capitale sociale a cui sia conseguito un aggravio del dissesto decorre dal momento in cui i creditori siano stati in grado di venire a conoscenza dello stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società, ossia al momento in cui l’insufficienza si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori.

In ragione dell'onerosità della suddetta prova a carico del curatore, avente a oggetto l'effettiva percepibilità dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i crediti sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando all'amministratore e/o al socio convenuto nel giudizio (che eccepisca la prescrizione dell'azione di responsabilità) fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza e di esteriorizzazione dello stato di incapienza patrimoniale; prova che ben può desumersi anche dal bilancio di esercizio, quale documento informativo principale sulla situazione, tenuto conto della sua opponibilità erga omnes e della sua comprensibilità anche da parte di operatori non qualificati, ferma soltanto l’esclusione, quale dies a quo antecedente alla dichiarazione di fallimento, della pubblicazione di un bilancio che, all’epoca della relativa redazione, rendeva l'incapienza patrimoniale, pur effettivamente già sussistente, non oggettivamente percepibile da parte dei terzi, siccome artatamente occultata.

Gli addebiti relativi alle false rappresentazioni nella contabilità sociale e all’omessa tenuta delle scritture contabili obbligatorie rilevano non come autonomi antecedenti causali di una deminutio patrimonii, ma al più come artifici volti a occultare la perdita del capitale e ad avallare l’indebita prosecuzione dell’attività: la contabilità registra gli accadimenti economici ma non li determina, sicché l’irregolarità contabile, e perfino la falsificazione del bilancio con l’occultamento della perdita, non fondano una responsabilità risarcitoria o restitutoria degli amministratori se non si allega e prova che ne sia derivato uno specifico danno alla società (ad esempio sanzioni fiscali o spese per professionisti esterni), danno che non può comunque identificarsi tout court nella perdita patrimoniale del periodo di gestione.

In relazione alla quantificazione del danno risarcibile, deve ritenersi che i criteri liquidatori equitativi c.d. “incrementale” e dello “sbilancio fallimentare” nell’ordine preferenziale di cui all’art. 2486, comma 3 c.c., introdotti dal c.d. Codice della Crisi, ben possono essere applicati anche per la liquidazione di danni consequenziali a fatti verificatisi anteriormente alla relativa entrata in vigore.

Ai fini dell’azione di responsabilità nei confronti dei soci per indebita prosecuzione da parte dell’organo amministrativo della gestione, l’esercizio del diritto di voto del socio in assemblea – ivi compresa quella di approvazione del bilancio – costituisce prerogativa della qualità del socio che non appare censurabile di per sé ai fini della responsabilità solidale del medesimo ex art. 2476 co. 8 c.c. Infatti, trattasi di condotta neutra, non influente eziologicamente, neppure ex post, sul perfezionamento dell’eventuale illecito da indebita prosecuzione.

A tal riguardo, neppure potrebbe essere rimproverata ai soci una condotta omissiva di mancata approvazione della decisione di messa in liquidazione, in caso di mai avvenuta convocazione dell’assemblea con inserimento all’ordine del giorno delle decisioni di cui all’art. 2482-ter c.c. o di quelle ex art. 2484 c.c., incombente ex lege di spettanza dell’organo amministrativo e/o dell’amministratore unico.

La curatela che insista nella domanda contro i soci non gestori anche dopo che un’altra pronuncia ne abbia delibato la manifesta infondatezza può essere condannata d’ufficio ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c. in favore dei convenuti vittoriosi, senza che ciò imponga la revoca dell’ammissione della procedura al patrocinio a spese dello Stato, disposta per legge in base all’attestazione del giudice delegato.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma - quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali –, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti. Ne discende che la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale non determina la sua nullità per indeterminatezza, ma fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

La responsabilità dell'amministratore di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale con la conseguenza che quest'ultima - o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 I. fall. - può limitarsi, in applicazione della regola di cui all’art. 1218 c.c., ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, dovendo solo provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Con riferimento alla violazione degli obblighi dell’amministratore, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, la parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. Spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari. Nella valutazione di tale prova occorre, peraltro, considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all'ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservarne l'integrità del patrimonio. Il divieto sancito dall’art. 2486 c.c. è riferito a quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alla conservazione del patrimonio della società in funzione della liquidazione del relativo patrimonio, sono costituiti dagli amministratori in vista del conseguimento di utili d'impresa con assunzione di ulteriori vincoli per la società. In presenza di una causa di scioglimento, gli amministratori sono pertanto esposti a una duplice e distinta responsabilità patrimoniale: per i danni derivanti dal ritardo o dall'omissione nell'accertamento della causa di scioglimento e nel deposito della relativa dichiarazione nel registro delle imprese, e per i danni arrecati per gli atti o le omissioni compiute in violazione del predetto divieto. La perdita di capitale sociale rilevante ai fini dell'applicazione degli articoli 2482-bis e 2482-ter c.c. è solo quella che si determina detraendo da essa la riserva legale, le riserve statutarie, i fondi appostati al passivo, gli utili degli esercizi precedenti e quelli c.d. "di periodo".

In tema di responsabilità degli amministratori per la prosecuzione dell’attività sociale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, l’art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall’art. 378, comma 2, d.lgs. n. 14/2019, ha natura latamente processuale, in quanto non incide sulla condotta inadempiente dell’amministratore, sull’an della responsabilità o sul diritto al risarcimento, ma si limita a codificare un criterio di liquidazione equitativa del danno già elaborato dalla giurisprudenza. La disposizione, pertanto, si applica anche ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore, trattandosi di norma diretta a stabilire un criterio valutativo del danno e non un nuovo criterio di riparto degli oneri probatori. In particolare, l’art. 2486, comma 3, c.c. individua nel criterio dei netti patrimoniali il parametro ordinario di liquidazione equitativa, salvo che siano allegati e provati elementi di fatto idonei a rendere maggiormente aderente alla concreta fattispecie un diverso criterio; il criterio del deficit fallimentare resta utilizzabile quando i netti patrimoniali non siano determinabili per mancanza, irregolare tenuta delle scritture contabili o altre ragioni, purché il ricorso a tale parametro sia logicamente plausibile rispetto al caso concreto. In entrambi i casi, la norma opera quale criterio di valutazione del danno ex art. 1226 c.c., presupponendo l’accertamento della responsabilità dell’amministratore.

Chi agisce per il risarcimento dei danni nei confronti degli amministratori di una società – tanto quando agisca la medesima società, tanto quando agiscano i creditori sociali od il curatore fallimentare – deve allegare e dimostrare sia l'esistenza di un danno attuale e concreto di cui si chiede il ristoro, sia la riconducibilità del pregiudizio al fatto lesivo dell'amministratore, mentre incombe su costui l'onere di far emergere l'inesistenza del danno, od altrimenti la non imputabilità a sé dell'evento lesivo, fornendo elementi positivi a smentita degli addebiti contestati, nonché quanto alla propria osservanza dei doveri ed al corretto adempimento degli obblighi imposti per legge o per statuto. Tuttavia, non ogni allegazione inerente a comportamenti di mala gestio implica un'effettiva responsabilità risarcitoria, potendo meritare rifusione solo quei danni per cui vi sia una prova idonea circa la sussistenza di due elementi essenziali, in tema di an debeatur e di quantum; il ristoro economico va limitato ai danni rispetto ai quali si dimostrino: 1) l'esistenza, in termini di attualità e concretezza; 2) la connessione tra i danni ed una condotta dell'amministratore; 3) la riconducibilità agli stessi di un pregiudizio tangibile e misurabile, che incida sul patrimonio sociale. L'attività di impresa, infatti, è intrinsecamente connotata dal rischio di possibili perdite, il cui verificarsi non può quindi mai essere considerato per sé solo un sintomo significativo della violazione dei doveri gravanti sull'amministratore.

In ipotesi di accertata responsabilità degli amministratori per il compimento di atti di gestione della società a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'art. 2484 c.c., detratti i costi sostenuti e da sostenere secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione.

Il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell'ex amministratore, nel caso di omessa adozione delle misure previste dall'art. 2447 o 2482-ter c.c., a fronte di una perdita rilevante ai sensi di tali disposizioni, deve allegare e provare che, successivamente alla perdita di capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall'assunzione di nuovo rischio economico commerciale e compiute fuori da una logica meramente conservativa, individuare tali iniziative e indicare quali conseguenze negative, sul piano del depauperamento del patrimonio sociale, ne siano derivate, al netto dei ricavi.

Se il danno arrecato dall’amministratore consiste nelle perdite conseguenti alla prosecuzione indebita dell’attività della società dopo il verificarsi dei presupposti dello scioglimento, occorre ricorrere - ove ne ricorrano i presupposti - al criterio equitativo della differenza tra i patrimoni netti (art. 2486 co. 3 c.c.), avendo cioè riguardo alla differenza tra il patrimonio netto alla data di apertura del fallimento ed il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata la causa di scioglimento.

L’azione ex art. 146 l.f. - proponibile, tra l’altro, nei confronti degli amministratori e dei liquidatori della società fallita - presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. Più in particolare, l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell’ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l’onere della prova e l’ammontare dei danni risarcibili.

Ai sensi dell’art. 2476, co. 1, c.c., l’amministratore di società a responsabilità limitata risponde verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di doveri ad esso imposti dalla legge o dall’atto costitutivo. Ne consegue che la responsabilità dell’amministratore sussiste solo in presenza: (i) della violazione dei suddetti obblighi; (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno.  A tale riguardo, quantunque il legislatore abbia omesso di disciplinare alcuni aspetti fondamentali relativi ai presupposti della responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, quali il grado di diligenza richiesta secondo la natura dell’affare e le loro specifiche competenze e l’obbligo di agire in modo informato, sia la stessa natura dell’incarico a richiedere che per l’amministratore (secondo lo schema delle obbligazioni di mezzi) venga adottato lo stesso approccio valutativo.

L’azione di responsabilità dei creditori si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c., in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c. Tra gli obblighi esistenti in capo all’amministratore vi sono sicuramente quelli di tutelare il patrimonio sociale e conservare, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Affinché vi possa essere risarcimento per il comportamento illegittimo dell’amministratore, occorre tuttavia che sia provata non solo l’illiceità del comportamento, ma anche la conseguenza dannosa che da questa discende, in modo causalmente connesso.

In punto di quantificazione del danno, nel caso di azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare contro gli ex amministratori, compete a chi agisce dare la prova della sua esistenza, del suo ammontare e del fatto che esso sia stato causato dal comportamento illecito di un determinato soggetto, potendosi configurare un’inversione dell’onere della prova solo quando l’assoluta mancanza ovvero l’irregolare tenuta delle scritture contabili rendano impossibile al curatore fornire la prova del predetto nesso di causalità; in questo caso, infatti, la citata condotta, integrando la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori, è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

L’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento. La mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto.

Il c.d. criterio della differenza dei netti patrimoniali, previsto all’art. 2486 c.c., è utilizzato soprattutto nelle ipotesi di prosecuzione dell’attività di impresa pur in presenza di una causa di scioglimento, ed il raffronto viene fatto, in questi casi, tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione). Si tratta di un criterio che consente di apprezzare, in via sintetica ma plausibile, l’effettiva diminuzione patrimoniale della società, anche se esso sconta alcuni automatismi presuntivi che sono propri dell’altro criterio differenziale (differenza tra attivo e passivo fallimentare), in quanto non tutte le perdite riscontrate dopo il verificarsi di una causa di scioglimento possono essere riferite alla prosecuzione dell’attività, potendo in parte prodursi comunque anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

Ai sensi dell’art. 2486, co. 1, c.c., al verificarsi di una causa di scioglimento della società e fino alla sua messa in liquidazione, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e, in base al secondo comma, gli stessi sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi per atti o omissioni in violazione del precedente comma. Ne deriva che le condizioni dell’azione di risarcimento danni nei confronti degli amministratori, riconducibile all’attività da essi posta in essere dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, sono il compimento, dopo tale evento, di atti di gestione non aventi una finalità meramente conservativa del patrimonio sociale (liquidatoria), il danno ed il nesso di causalità tra condotta e danno.

La parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. La curatela deve fornire la prova soltanto della novità dell’operazione, dimostrando il compimento di atti negoziali in epoca successiva all’accadimento di un fatto che determini lo scioglimento della società, mentre spetta agli amministratori convenuti provare i fatti estintivi o modificativi del diritto azionato, mediante dimostrazione che quegli atti erano giustificati dalla finalità liquidatoria, in quanto non connessi alla normale attività produttiva dell’azienda, non comportanti un nuovo rischio d’impresa o necessari per portare a compimento attività già iniziate. In altri termini, spetta agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Le “nuove operazioni” vietate agli amministratori dall’art. 2486 c.c. sono quelle non finalizzate alla liquidazione del patrimonio sociale - non necessarie, dunque, per portare a compimento attività già intraprese prima del verificarsi della causa di scioglimento - e determinanti la nascita di rapporti giuridici che vengono costituiti dagli amministratori, con assunzione di ulteriori vincoli per l’ente, e sono preordinati al conseguimento di nuovi utili d’impresa. L’art. 2486 c.c. esprime infatti la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, come in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto quegli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti d’impresa suscettibili di porre a rischio il diritto dei creditori e degli stessi soci.

La violazione da parte degli amministratori del divieto di compiere “nuove operazioni” costituisce, nei confronti dei terzi, una fattispecie tipica di obbligazione ex lege che, pur avendo natura extracontrattuale, non può essere ricondotta allo schema generale dell’art. 2043 cod. civ. in quanto - agendo gli amministratori nel compimento di tali operazioni non in proprio ma pur sempre in qualità di organi investiti della rappresentanza della società - non si verte in tema di “fatto illecito” nel senso voluto dal citato art. 2043 c.c., né di risarcimento del danno; conseguentemente, ai fini probatori, nessun rilievo assume l’accertamento del danno né, sotto il profilo soggettivo, quello del dolo o della colpa, essendo sufficiente la consapevolezza da parte degli amministratori dell’evento comportante lo scioglimento della società. Nella valutazione di tale prova, inoltre, occorre considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all’ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservare l’integrità del relativo patrimonio. La finalità cui è destinata l’impresa in stato di scioglimento non è infatti più quella di creare nuova ricchezza, né di mettere a rischio quella esistente, ma di conservare la ricchezza già creata alla cui liquidazione si deve procedere, nell’interesse prima dei creditori e poi dei soci. Dunque, la citata disposizione esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Non sono, dunque, imputabili agli organi sociali, sotto il profilo dell’omessa presa d’atto della causa di scioglimento, né la prosecuzione di operazioni già in corso al momento della perdita del capitale, né la maturazione di ulteriori oneri finanziari, posto che entrambe si sarebbero verificate anche nell’ipotesi di pronta liquidazione della società.

Non vi è dubbio che il compimento da parte dell’amministratore, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, di atti non aventi una finalità liquidatoria dia luogo a quell’inadempimento astrattamente idoneo a porsi come causa del danno di cui si pretende il risarcimento, prima condizione richiesta per l’affermazione della responsabilità dell’amministratore.

Con riferimento al danno e al nesso di causalità, va osservato che, in caso di azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società per violazione del divieto di intraprendere nuove operazioni, a seguito dello scioglimento della società derivante dalla riduzione del capitale sociale al di sotto dei limiti previsti dall’art. 2447 c.c., non può liquidarsi il danno, in mancanza di uno specifico accertamento in proposito, in misura pari alla perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell’attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell’attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento, per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

I criteri di quantificazione del danno derivante da gestione non conservativa della società sono applicabili, ai sensi dell’art. 2486 c.c., “salva la prova di un diverso ammontare”. Infatti, tanto il criterio c.d. “incrementale” quanto quello c.d. “differenziale” sono, in sostanza, equitativi, poiché non basati sulla prova oggettiva del pregiudizio provocato dalla prosecuzione dell’attività (come sarebbe se, consentendolo le scritture contabili, si procedesse secondo il criterio c.d. “analitico”, fondato sull’esame di ciascuna singola operazione compiuta nel periodo), bensì desunti da dati che non ne sono certa e diretta espressione, con il rischio che nel computo del danno risarcibile finiscano voci di debito non provocate dalla condotta illecita dell’organo di gestione, ma da atti di gestione anteriori. Il risarcimento dev’essere il più possibile aderente al danno provocato: solo se tale aderenza non può essere ottenuta è applicabile un criterio che, anziché far premio agli amministratori per la loro negligenza contabile, semmai la penalizza; ma ogni qual volta i criteri equitativi indicati dalla legge possono essere corretti nei loro effetti distorsivi, attraverso l’utilizzo di dati certi, non vi è motivo di non farvi ricorso, poiché essi valgono, appunto, a fornire “la prova di un diverso ammontare”, maggiormente vicino alla realtà.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma ciò non esime l’attore dal dimostrare l’esistenza di un danno alla società e/o ai creditori sociale causalmente riconducibile a tale violazione nel senso appena sopra precisato. In altri termini, l’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa di danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale; di conseguenza, salva l’ipotesi che dalle singole violazioni od omissioni contabili derivino specifiche voci di pregiudizio per il patrimonio sociale, la violazione di obblighi contabili o amministrativi e, in particolare, l’irregolarità contabile, in sé e per sé considerati, non rappresentano condotte idonee a determinare una responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della società, ove non si alleghi e dimostri che esse sono state causa di violazioni produttive di un danno alla società, tale danno non potendosi comunque mai identificare tout court nel complessivo ammontare della perdita patrimoniale del periodo di gestione.

Nell’ipotesi di perdita del capitale e sua riduzione al di sotto del minimo di legge, lo scioglimento della società si produce automaticamente e immediatamente, salvo il verificarsi della condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale o della trasformazione regressiva della società, da deliberarsi con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo, cui detti provvedimenti danno sostanzialmente luogo. Posto che le condizioni di cui all’art. 2482-bis c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non già al termine dell’esercizio, bensì nel corso di esso, gli amministratori sono ritenuti obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche nei periodi infra-esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti; tale diligenza impone loro, proprio allorquando il patrimonio netto stia per raggiungere i minimi di legge, o addirittura subisca oscillazioni tali da condurlo a un valore negativo, di effettuare controlli più frequenti ed accurati. La conoscenza del verificarsi di una causa di scioglimento costituisce oggetto di una presunzione connaturata alla posizione rivestita dagli amministratori nell’organizzazione societaria. In conseguenza del verificarsi di tale causa legale di scioglimento sorge a carico degli amministratori di società di capitali l’obbligo, imposto dall’art. 2485, co. 1, c.c., di accertare “senza indugio” il verificarsi della causa di scioglimento ex lege della società e di rendere questa opponibile ai terzi mediante l’iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di accertamento della causa stessa ex art. 2484, co. 3, c.c.; in caso di ritardo o di omissione, sorge una personale responsabilità risarcitoria per i danni subiti dalla società, dai creditori sociali e dai terzi. In definitiva, in presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che: (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l’assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l’assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell’attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l’attività proseguita in un’ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

Il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare, non è collegato al giudizio di merito; esso è infatti diretto a tutelare non già situazioni giuridiche sostanziali, ma il diritto alla prova. Conseguentemente, la strumentalità del relativo giudizio al processo a cognizione piena, comune a tutti gli altri provvedimenti cautelari e determinante per la valutazione del fumus boni iuris, è riferita all’ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova preventivamente richiesti in relazione alle domande ed alle eccezioni che si intendono proporre nel successivo, ed eventuale, giudizio di merito. In altri termini, la domanda va rappresentata nel suo contenuto essenziale, onde consentire una valutazione di funzionalità alla stessa del mezzo istruttorio oggetto di preventiva acquisizione. In altri termini, il provvedimento che ammette l’accertamento tecnico preventivo è connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall’art. 698 c.p.c., in virtù del quale l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito e non è, per tale sua natura, neppure suscettibile di ricorso per Cassazione. Il giudizio di merito – che non costituisce riassunzione del procedimento di ATP - deve essere introdotto attraverso una chiara e puntuale allegazione dell’azione esercitata, tenendo ovviamente conto anche delle risultanze dell’ATP, da far valere, appunto, come prova e rispetto alla quale il Giudice deve compiere la valutazione di ammissibilità ex art. 698 c.p.c.; conseguentemente, il curatore ha l’onere di dimostrare: (i) l'esistenza della dedotta causa di scioglimento della società; (ii) l’omesso compimento da parte dell’amministratore convenuto degli obblighi di cui all’art. 2485 c.c.; (iii) il compimento di operazioni nuove (nel senso appena sopra precisato) dopo il verificarsi della causa di scioglimento ovvero il compimento di atti negoziali in epoca successiva da parte della convenuta; e (iv) il danno e il nesso di causalità.

In materia di responsabilità degli amministratori di società di capitali, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione (cd. business judgement rule) trova un limite nella ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza del mandatario, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Non si può, infatti, imputare all’amministratore, a titolo di responsabilità, le scelte economiche, considerate inopportune, tutte le volte che queste attengono ad una loro valutazione discrezionale, pena l’ingerenza del giudice nelle scelte di gestione dell’amministratore, con un giudizio formulato ex post e basato su presunzioni svolte sulla base del semplice infelice esito di una scelta amministrativa e gestionale compiuta. All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), anche se presentino profili di rilevante alea economica. Tuttavia, in tal tipo di giudizio, può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

La condotta dell’amministratore consistente nell’aver effettuato pagamenti preferenziali in favore di alcuni creditori non è idonea a fondare la responsabilità e la conseguente liquidazione del danno di cui all’art. 2486, co. 3, c.c.; la quantificazione del danno secondo il criterio dei netti patrimoniali è invocabile soltanto qualora, al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori realizzino attività diverse da quelle volte alla mera conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e fra essi non vi rientra l’asserito pagamento preferenziale.

Nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, la sentenza penale di patteggiamento non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l’onere della prova; ad essa, peraltro, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tener conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell’assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.