Sentenze con tag: distrazione

L’amministratore di s.r.l. che si attribuisce somme a titolo di anticipo del trattamento di fine mandato o di saldo del compenso risponde del corrispondente danno al patrimonio sociale quando non dimostri che l’attribuzione sia stata preceduta dalla deliberazione dei soci prevista dallo statuto né quale fosse l’importo a lui spettante, perché compenso e trattamento di fine mandato devono essere deliberati dall’assemblea e non possono essere autoliquidati dall’amministratore, senza che a tal fine rilevi l’esistenza di un pregresso rapporto di collaborazione coordinata e continuativa con la società [azione di responsabilità del curatore contro gli amministratori succedutisi in una s.r.l. fallita, per prelievi a proprio favore e pagamenti a società riconducibili al consulente contabile effettuati durante l’inattività della società e dopo l’erogazione dei contributi statali per l’emergenza Covid-19].

Hanno natura distrattiva, e costituiscono danno al patrimonio sociale del quale rispondono gli amministratori che li hanno disposti, i pagamenti eseguiti a favore di soggetti collegati all’amministratore e al consulente fiscale e contabile della società per prestazioni rese con duplicazione di attività e sorrette da giustificazioni inverosimili, quando la società era ormai inattiva, a fronte di documenti fiscali dal contenuto generico, pochi mesi prima del fallimento e subito dopo l’accredito di contributi pubblici, in pregiudizio della par condicio creditorum.

Nella liquidazione del danno da prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale secondo il criterio della differenza dei patrimoni netti non emerge alcun danno risarcibile quando il patrimonio netto negativo risultante al termine dell’esercizio 2020 sia stato ripianato, prima della dichiarazione di fallimento, per effetto dei contributi statali erogati per l’emergenza Covid-19, tenuto conto anche del regime di sterilizzazione delle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 previsto dall’art. 6 d.l. 8 aprile 2020, n. 23, che esclude per tali perdite l’applicazione degli artt. 2447 e 2482-ter c.c.

Il curatore che fa valere la responsabilità degli amministratori di s.r.l. per la prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale deve specificare le modalità attraverso le quali la perdita sarebbe emersa, perché in mancanza non è possibile stabilire se e in quale momento siano sorti gli obblighi di cui all’art. 2482-ter c.c. né quantificare il danno secondo il criterio dei netti patrimoniali.

Non è configurabile una condotta dannosa nei confronti della società poi fallita a carico degli amministratori rimasti in carica per un periodo talmente ridotto, nell’ordine di poco più di un mese, da non consentire loro di rimediare concretamente alle omissioni già poste in essere dai precedenti amministratori.

L’amministratore di diritto non si sottrae alla responsabilità per mala gestio deducendo di aver assunto la carica solo formalmente e di non aver gestito di fatto la società, perché l’accettazione della nomina comporta l’obbligo di attivarsi affinché le risorse sociali siano destinate al perseguimento dei fini sociali e non siano distratte, e la sua inerzia, anche nelle attività di controllo, fonda di per sé la responsabilità per le sottrazioni o distrazioni compiute da terzi senza la sua opposizione, anche in presenza di un asserito coamministratore di fatto.

L’amministratore di società non è esonerato dalla responsabilità per i danni causalmente connessi ad atti gestori compiuti in violazione dei propri obblighi per il solo fatto che tali atti siano stati autorizzati dall’assemblea o comunque realizzati con l’assenso anche tacito dei soci.

L’irregolare tenuta delle scritture contabili e la mancata o falsa redazione dei bilanci, pur integrando una violazione degli obblighi gravanti sull’amministratore, sono prive di autonoma efficacia causale rispetto al danno al patrimonio sociale, perché nell’azione di responsabilità occorre dedurre e dimostrare anche la diminuzione del patrimonio della società e il nesso causale tra questa e la condotta contestata.

Al verificarsi di una causa di scioglimento per perdita del capitale gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea per l’adozione dei provvedimenti di legge e, in mancanza, iscrivere la causa di scioglimento, gestendo la società ai soli fini conservativi, e il danno derivante dall’illegittima prosecuzione dell’attività si liquida secondo il criterio della differenza tra i patrimoni netti al momento del verificarsi della causa di scioglimento e al momento della messa in liquidazione o del fallimento, così da addebitare all’amministratore la sola perdita incrementale riconducibile alla sua condotta.

L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, sicché chi agisce deve allegare l’inadempimento degli obblighi e provare il danno e il nesso causale, mentre spetta all’amministratore dimostrare di avere adempiuto con diligenza e in assenza di conflitto di interessi, ovvero che l’inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile ai sensi dell’art. 1218 c.c.

L’accertamento dell’inadempimento degli amministratori agli obblighi di legge o di statuto è presupposto necessario ma non sufficiente della loro responsabilità risarcitoria, che richiede la prova del deterioramento effettivo del patrimonio sociale e della sua diretta riconducibilità causale alla condotta, e solo in casi residuali ed eccezionali, legati alla mancanza di documentazione contabile, il danno può essere commisurato alla differenza tra passivo e attivo fallimentare.

Al di fuori delle condotte dolose, non sono fonte di responsabilità degli amministratori le scelte gestorie rientranti nel normale esercizio della libertà imprenditoriale e nel rischio d’impresa, anche se rivelatesi economicamente poco positive, perché attengono alla discrezionalità sottratta al sindacato del giudice, salvo che si tratti di iniziative avventate assunte senza le cautele, le verifiche e le acquisizioni informative preventive imposte dalla legge o dallo statuto, ovvero in violazione dell’obbligo generale di vigilanza e di intervento.

Per effetto del fallimento della società le azioni di responsabilità contro gli amministratori previste a favore della società e dei creditori sociali confluiscono in un’unica azione, di carattere unitario e inscindibile, il cui esercizio spetta in via esclusiva al curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., anche con riferimento all’azione dei creditori sociali di una s.r.l.

Il risarcimento dovuto dall’amministratore ai sensi dell’art. 2476 c.c. costituisce debito di valore, da rivalutare dal momento del danno sino al passaggio in giudicato della sentenza anche quando il danno consista nella perdita di una somma di denaro, mentre gli interessi sulla somma rivalutata non spettano in assenza di prova di un suo impiego produttivo e dal giudicato sono dovuti gli interessi legali ai sensi dell’art. 1282 c.c.

Quando la curatela vittoriosa è ammessa al patrocinio a spese dello Stato, le spese di lite poste a carico degli amministratori soccombenti sono liquidate in favore dello Stato ai sensi dell’art. 133 d.P.R. 115/2002.

Che l’ex amministratore unico abbia continuato a gestire di fatto la società dopo la nomina di un nuovo amministratore di diritto può essere provato in via presuntiva, sulla base della valutazione complessiva di una pluralità di fatti. Rilevano la conduzione personale delle trattative con il principale fornitore per indurlo a rifornire una società a lui riconducibile in cambio dell’estinzione dei debiti della società amministrata e il trasferimento a tale società, senza corrispettivo, di contratti, beni e dipendenti. Rileva inoltre che l’amministratore di diritto, nominato ultrasettantacinquenne, abbia dichiarato di non aver redatto né approvato il bilancio approvato invece dall’assemblea da lui presieduta, e non abbia provato il pagamento del prezzo per l’acquisto, tramite una società da lui interamente partecipata, delle quote già appartenenti all’ex amministratore. Questi elementi ne rivelano la qualità di mero prestanome [azione di responsabilità del curatore del fallimento di una s.r.l. di distribuzione di bevande, la cui azienda e una cospicua parte del patrimonio erano state distratte in favore di due società riconducibili all’ex amministratore unico].

L’amministratore, anche di fatto, che non dà conto della sorte dei beni costituenti l’attivo patrimoniale secondo l’ultimo bilancio approvato risponde nei confronti della società e dei creditori sociali di un danno corrispondente all’intero valore di tale attivo. Non è quindi eccessiva la condanna al pagamento di una somma inferiore, contenuta in conformità della domanda del curatore nello sbilancio tra attivo e passivo fallimentari, detratto quanto ricavato dalla transazione dell’azione revocatoria degli atti distrattivi.

La cessione senza corrispettivo dei contratti di leasing della società a una società riconducibile al suo amministratore costituisce atto distrattivo del patrimonio sociale quando la cedente ha già versato ingenti maxicanoni iniziali e non viene liberata dalle residue obbligazioni verso il concedente. L’onerosità della cessione non può essere desunta da pagamenti eseguiti in favore di una società terza, socia della cedente, anziché della società cedente.

L’art. 342 c.p.c., nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, va interpretato in modo non esasperatamente formalistico. È quindi ammissibile l’appello che, al di là dell’intitolazione dei motivi, consente di individuare le questioni decise dal primo giudice oggetto di critica, le argomentazioni svolte a sostegno e le modifiche richieste alla decisione. La sua inidoneità a persuadere dell’erroneità della sentenza ne comporta il rigetto e non la declaratoria di inammissibilità.

Nella liquidazione delle spese del giudizio di appello non spetta il compenso per la fase di trattazione e istruttoria quando nessuna attività istruttoria è stata chiesta o espletata e nelle udienze le parti si sono limitate a riportarsi ai propri scritti difensivi.

Risponde in solido con l’amministratore ai sensi dell’art. 2476, comma 8, c.c. il socio di s.r.l. che, abilitato a operare sul conto corrente sociale, abbia incassato somme senza registrazione contabile e sia stato beneficiario, direttamente o tramite una società da lui partecipata, di bonifici privi di giustificazione causale, perché tali circostanze ne escludono l’estraneità e il mancato consenso rispetto alle operazioni distrattive e ne dimostrano il ruolo attivo e intenzionale, senza che valga a esonerarlo la mera affermazione, non provata, che le operazioni siano state eseguite dall’amministratore [azione di responsabilità promossa da un socio contro l’amministratore unico e altro socio di s.r.l. per pagamenti di fatture prive di causa a una società partecipata da quest’ultimo, incassi in contanti di fatture di vendita non riversati alla società e prelievi dal conto sociale privi di causale].

I pagamenti, anche mediante compensazione con crediti sociali, di fatture emesse per servizi di consulenza e logistica da una società partecipata dal socio costituiscono danno per la società quando non sia provato il contratto posto a loro fondamento, e la deduzione dello smarrimento del documento non supplisce alla prova mancante quando esso avrebbe potuto essere acquisito presso la stessa società beneficiaria.

Le somme corrisposte ai soci a titolo di riscatto di polizze assicurative vita stipulate dalla società in favore di tutti i soci hanno una legittima causa solvendi e vanno detratte dal danno risarcibile per prelievi ingiustificati dal conto corrente sociale.

Non incorre nel vizio di ultrapetizione la condanna dell’amministratore e del socio al risarcimento del danno derivante da incassi in contanti di fatture di vendita non riversati alla società quando la domanda risarcitoria, come precisata nella prima memoria di trattazione, si estende agli ulteriori pagamenti o esborsi illegittimi da accertare in corso di causa, tanto più se le irregolarità sono emerse solo a seguito dell’esibizione dei documenti sociali ordinata dal giudice.

In ragione della natura contrattuale della responsabilità, grava sull’amministratore di s.r.l., e sul socio chiamato a risponderne in solido, l’onere di provare la non addebitabilità delle condotte contestate e il corretto adempimento dei propri obblighi, e l’irregolare tenuta delle scritture contabili, che renda complesso l’accertamento dei fatti, ricade sull’amministratore che ha determinato la confusione gestionale e non può essere opposta alle conclusioni della consulenza tecnica.

L’assenza di delibere assembleari che attribuiscano compensi ai soci rileva, ai fini della responsabilità per i prelievi dal conto corrente sociale, quale elemento di conferma della mancanza di prova di un’effettiva causale delle erogazioni, la cui giustificazione non può fondarsi su un’intesa intercorsa soltanto tra l’amministratore e il socio beneficiari.

La prova per testimoni dei pagamenti eseguiti dalla società in favore dei soci e della relativa causale, come quella del contratto di consulenza invocato a giustificazione dei pagamenti eseguiti in favore di una società terza, è inammissibile in ragione del limite posto dall’art. 2721 c.c.

Nel giudizio di responsabilità promosso dal socio, la società che vi partecipa a seguito dell’integrazione del contraddittorio ha diritto alla rifusione delle spese di lite a carico dell’amministratore e del socio soccombenti, sicché l’omessa condanna in suo favore da parte del giudice di primo grado, che abbia liquidato le spese al solo socio che ha promosso l’azione, va emendata in accoglimento della sua impugnazione incidentale.

La contestazione del socio chiamato a rispondere in solido con l’amministratore ai sensi dell’art. 2476, comma 8, c.c., fondata sulla propria estraneità alle operazioni dannose, attiene al merito della responsabilità e non alla legittimazione passiva.

La responsabilità solidale del socio di s.r.l. ai sensi dell’art. 2476, comma 8, c.c. sussiste anche quando, in assenza di un formale conferimento di poteri gestori, egli abbia di fatto concorso nell’operazione intrapresa dall’amministratore o l’abbia approvata ex ante, e richiede il dolo, ossia la previsione e la volontà dell’atto dannoso deciso o autorizzato nella piena consapevolezza delle sue caratteristiche e delle possibili conseguenze, non essendo sufficiente la mera volontà di intervenire nella gestione della società.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. contro l’amministratore che ha distratto l’azienda sociale, il danno è pari al valore dei beni aziendali distratti, che non può essere identificato con il valore negativo del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio, perché il valore dell’azienda corrisponde al suo prezzo di mercato, determinato tenendo conto non solo delle attività e delle passività ma anche della capacità di generare redditi futuri, mentre il patrimonio netto esprime soltanto la differenza tra le attività e le passività iscritte in bilancio [azienda, unico bene della società poi fallita, concessa in affitto al suocero dell’amministratore con contratto ritenuto simulato, senza riscossione dei canoni, e beni non rinvenuti alla data del fallimento; condanna contenuta nel limite della domanda di 300.000 euro].

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore contro l’amministratore di società fallita, la difficoltà di fornire la prova esatta del danno, quando è riconducibile proprio alle condotte di mala gestio accertate, quali l’omessa tenuta delle scritture contabili, il mancato deposito dei bilanci e la distrazione integrale dei beni aziendali, che hanno impedito di ricostruire il patrimonio sociale e di verificare il valore reale dei beni distratti, non giustifica il rigetto della domanda risarcitoria né il diniego della liquidazione equitativa motivato con la mancata indicazione delle ragioni che impediscono un accertamento analitico degli effetti dannosi delle singole condotte.

Quando la distrazione integrale dei beni aziendali non consente di verificare se il valore attribuito all’azienda nel contratto di affitto corrisponda al suo reale valore di mercato, il valore dell’azienda distratta dall’amministratore può essere desunto dal valore delle immobilizzazioni materiali indicato nell’ultimo bilancio regolarmente approvato della società, se l’azienda, con i relativi beni strumentali e le merci, ne costituiva l’unico bene materiale.

Integra una distrazione dell’azienda sociale, fonte di responsabilità dell’amministratore, la concessione in affitto dell’unica azienda della società a un affine dell’amministratore priva di valida giustificazione, seguita dalla mancata riscossione dei canoni, dall’omessa richiesta del loro pagamento in via stragiudiziale o giudiziale e dal mancato rinvenimento dei beni aziendali alla data del fallimento, perché tali circostanze avvalorano la natura simulata dell’atto, posto in essere al solo scopo di sottrarre i beni alla massa fallimentare, e privano la società della capacità di produrre utili.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., grava sull’amministratore l’onere di provare di avere regolarmente tenuto la contabilità e depositato periodicamente i bilanci, e l’inosservanza di tali doveri costituisce condotta negligente da cui consegue un danno per la società e per i creditori, perché impedisce al curatore di ricostruire il patrimonio sociale e di esercitare le eventuali azioni recuperatorie.

Le prove assunte in un processo penale, anche tra parti diverse, e le sentenze ivi pronunciate, ancorché prive di formale efficacia di giudicato ai sensi degli artt. 651 e 652 c.p.p., come la sentenza penale di cui non sia provato il passaggio in giudicato, sono liberamente valutabili dal giudice civile come prove precostituite e atipiche, se ritualmente prodotte e sottoposte al contraddittorio, ai fini dell’accertamento dell’illecito civile, compresa la responsabilità dell’amministratore per le condotte di bancarotta documentale e distrattiva accertate in sede penale.

Chi invoca il giudicato esterno ha l’onere di provarlo producendo non soltanto la sentenza resa nell’altro procedimento ma anche l’idonea certificazione prevista dall’art. 124 disp. att. c.p.c., dalla quale risulti che essa non è soggetta a impugnazione, perché la mancata contestazione dell’affermato passaggio in giudicato non equivale ad ammissione della circostanza e non grava sull’altra parte l’onere di dimostrare l’impugnabilità della sentenza.

La qualifica di amministratore di fatto, da ricercarsi nella disciplina dettata dall’art. 2639 c.c., implica l’esercizio, in modo continuativo e significativo, dei poteri tipici inerenti alla funzione di amministratore. La figura ricorre allorché un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e occasionale. L’amministratore di fatto è titolare dei medesimi poteri degli amministratori di diritto, è correlativamente assoggettato agli obblighi previsti dalla legge, ivi compreso quello generale di vigilanza sull’andamento della gestione, ed è quindi legittimato passivo dell’azione di responsabilità [qualifica desunta, in sede sommaria, dalla costituzione della società in continuità con altra società amministrata dal medesimo soggetto, dalle dichiarazioni dell’amministratrice di diritto e di un socio e dalla commistione con società a lui riferibili].

La disciplina della responsabilità degli amministratori delle società di capitali si applica anche a coloro che si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, ancorché irregolare o implicita. Ne consegue che, accertato tale inserimento attraverso le direttive impartite e il condizionamento delle scelte operative dell’ente, anche per l’amministratore di fatto opera la sospensione della prescrizione dell’azione sociale di responsabilità prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. per gli amministratori finché sono in carica.

Quando il curatore esercita l’azione di responsabilità dei creditori sociali, la prescrizione decorre dalla conoscibilità esteriore dell’incapienza patrimoniale, e quindi dell’insufficienza dell’attivo sociale a soddisfare i debiti, che può manifestarsi prima, dopo o al momento del fallimento. In considerazione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, e spetta all’amministratore che sollevi l’eccezione provare una diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Costituisce obbligo primario dell’amministratore quello di pagare le imposte alle scadenze stabilite. La responsabilità per il relativo inadempimento ha natura contrattuale, ai sensi degli artt. 2476, comma 1, e 2392 c.c., e costituisce una tipica ipotesi di responsabilità per fatto proprio. Se, quando l’amministratore ha omesso il pagamento, la società era in bonis, avendo liquidità ed essendo in grado di pagare i debiti erariali, l’amministratore risponde dei danni procurati alla società in misura pari alle sanzioni, agli interessi e agli aggi addebitati dall’Erario, come liquidati nell’accertamento tributario o nella cartella esattoriale. L’attore è tenuto unicamente ad allegare l’omesso pagamento, mentre il convenuto deve dimostrare l’adempimento o la non imputabilità ai sensi dell’art. 1218 c.c., per essersi la società trovata nell’impossibilità di versare i tributi per incapienza patrimoniale o incapacità finanziaria.

Il periculum in mora che sorregge la domanda di sequestro conservativo va inteso come pericolo di infruttuosità della futura esecuzione forzata sui beni del debitore e può essere desunto da elementi oggettivi o soggettivi. Sotto il profilo oggettivo, il periculum sussiste anche quando i beni del debitore sono gravati, tenuto conto della possibilità del creditore ipotecario di soddisfarsi sul bene e della necessità per la curatela di munirsi di un titolo per partecipare a un’eventuale espropriazione intrapresa da altri. Sotto il profilo soggettivo, il periculum può desumersi da condotte che dimostrano una particolare attitudine dei responsabili alla predisposizione di atti giuridici apparenti finalizzati a sfuggire all’esecuzione da parte dei creditori [dismissioni immobiliari, frodi fiscali accertate dall’amministrazione finanziaria, subentro presumibilmente fittizio di un nuovo amministratore dopo la cessazione d’ufficio della partita IVA].

Nell’azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2476, comma 3, c.c., stante la sua natura contrattuale, la società e il curatore possono giovarsi della presunzione di colpa di cui all’art. 1218 c.c.: chi agisce ha l’onere di allegare le violazioni degli obblighi degli amministratori e di dimostrare il danno e il nesso causale, mentre compete all’amministratore provare l’osservanza dei doveri e l’adempimento diligente degli obblighi posti a suo carico, ovvero la non imputabilità dell’inadempimento. In particolare, a fronte di disponibilità patrimoniali fuoriuscite dall’attivo sociale, chi agisce può limitarsi ad allegare la distrazione delle risorse, mentre compete all’amministratore, ai sensi dell’art. 2697 c.c., giustificare le uscite e provarne la destinazione all’estinzione di debiti sociali o all’esercizio dell’attività di impresa.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di società di capitali previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. per le s.p.a. e dall’art. 2476, commi 3 e 6, c.c. per le s.r.l., pur essendo tra loro distinte, in caso di fallimento della società confluiscono nell’unica azione di responsabilità esercitabile dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall. [ora art. 255 C.C.I.I.], senza che ne vengano immutati i presupposti. Di regola i fatti addotti a fondamento della domanda identificano l’azione in concreto esercitata dal curatore e individuano la disciplina in materia di prova e di prescrizione, quest’ultima in ogni caso quinquennale.

Ai fini del sequestro conservativo chiesto dal curatore della liquidazione giudiziale, sussiste il fumus boni iuris della responsabilità ex art. 2476 c.c. dell’amministratore di s.r.l. [poi incorporata nella società assoggettata a liquidazione giudiziale] che abbia trasferito ingenti somme dal conto corrente della società amministrata a quello di altra società da lui pure amministrata senza alcuna giustificazione, in assenza di un contratto di cash pooling sottostante alle operazioni. Tali trasferimenti integrano distrazioni rilevanti ai fini della responsabilità gestoria.

Il periculum in mora che giustifica il sequestro conservativo nei confronti dell’amministratore va apprezzato sia sotto il profilo oggettivo, in ragione dell’incapienza del suo patrimonio rispetto all’entità del danno di cui la curatela chiede il risarcimento, sia sotto il profilo soggettivo, in ragione degli atti di alienazione dei propri beni compiuti dal resistente, anche in tempi recenti.

Sussiste il fumus della responsabilità dell’amministratore unico di s.r.l. per il danno derivante alla società dal mancato pagamento di imposte e contributi verificatosi durante la sua carica, comprensivo delle sanzioni e degli interessi addebitati alla società.

La responsabilità da fusione ex art. 2504-quater c.c. presuppone la prova del nesso causale tra l’operazione di fusione e la mancata soddisfazione dei creditori, e in difetto di elementi a sostegno di tale nesso il sequestro conservativo non può essere concesso a tale titolo.

L’istanza ex art. 669-decies c.p.c. volta a estendere il sequestro conservativo già autorizzato a ulteriori beni del resistente [depositata dopo l’udienza e non notificata alla controparte] dà luogo a una nuova decisione di natura cautelare, sicché non può essere accolta inaudita altera parte e richiede la previa regolare instaurazione del contraddittorio.

A fronte di disponibilità patrimoniali fuoriuscite dall’attivo della società, la società o il curatore che agisce per il risarcimento del danno nei confronti dell’amministratore può limitarsi ad allegare l’inadempimento, consistente nella distrazione delle risorse. La responsabilità per la gestione del patrimonio e della cassa sociale grava sull’amministratore, al quale spetta, ai sensi dell’art. 2697 c.c., giustificare tutte le uscite e il saldo finale e provare il proprio adempimento, consistente nella destinazione delle attività patrimoniali all’estinzione di debiti sociali o all’esercizio dell’attività di impresa [prelievi personali e bonifici in favore dell’amministratore privi di documentata giustificazione].

Le condotte distrattive e dispersive dell’attivo societario poste in essere dall’amministratore sono particolarmente sintomatiche di una propensione alla dissipazione del patrimonio per sottrarlo ai creditori e integrano il periculum in mora sotto il profilo soggettivo, ai fini del sequestro conservativo a garanzia del credito risarcitorio della procedura. Sotto il profilo oggettivo, il periculum ricorre quando il patrimonio del responsabile è sproporzionato per difetto rispetto al credito risarcitorio prospettato, tenuto conto anche delle esposizioni personali che lo gravano [come garante di debiti altrui].

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di società di capitali previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. per le s.p.a. e dall’art. 2476, commi 3 e 6, c.c. per le s.r.l., pur essendo tra loro distinte, in caso di apertura della liquidazione giudiziale confluiscono nell’unica azione di responsabilità esercitabile dal curatore ai sensi dell’art. 255 C.C.I.I., senza che ne vengano immutati i presupposti. Di regola i fatti addotti a fondamento della domanda identificano l’azione in concreto esercitata dal curatore e individuano la disciplina in materia di prova e di prescrizione, quest’ultima in ogni caso quinquennale.

Nell’azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2476, comma 3, c.c., stante la sua natura contrattuale, la società e il curatore possono giovarsi della presunzione di colpa di cui all’art. 1218 c.c. Chi agisce ha l’onere di allegare le violazioni degli obblighi degli amministratori e di dimostrare i pregiudizi concretamente sofferti e il nesso eziologico tra l’inadempimento e il danno prospettato. Compete all’amministratore dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento con diligenza degli obblighi posti a suo carico, ovvero che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile o che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo.

Per la concessione del sequestro conservativo ai sensi dell’art. 671 c.p.c. è richiesta la coesistenza del fumus boni iuris, inteso come probabile fondatezza della pretesa creditoria in base a un giudizio necessariamente sommario e prognostico, e del periculum in mora, inteso come pericolo di infruttuosità della futura esecuzione forzata sui beni del debitore. Il periculum può essere desunto sia da elementi oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, quali il comportamento processuale ed extraprocessuale del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del suo patrimonio.

È amministratore di fatto chi, pur privo dell’investitura formale, ha esercitato in modo continuativo e sistematico funzioni gestorie riservate dalla legge agli amministratori di diritto, in posizione di autonomia decisionale e in funzione sostitutiva dell’amministratore formale. La relativa prova può trarsi da un insieme di elementi indiziari complessivamente considerati, quali l’ingerenza nei rapporti con i committenti e nelle scelte di fatturazione della società, da valutare in rapporto alla durata, anche breve, dell’attività sociale.

La società che si avvale di altra società come schermo per la fatturazione di lavori in realtà eseguiti da essa, conseguendo il vantaggio di non sopportare i relativi debiti erariali e di beneficiare delle deduzioni fiscali, risponde ai sensi dell’art. 2043 c.c., in concorso con gli amministratori di diritto e di fatto della società utilizzata, del danno da aumento delle passività di quest’ultima, quando la consapevolezza dell’operazione le sia imputabile tramite il proprio amministratore. In difetto di prova della partecipazione del terzo all’accordo simulatorio, la domanda proposta come accertamento di simulazione per interposizione fittizia può essere riqualificata in tal senso, perché la riqualificazione si fonda sui medesimi fatti costitutivi allegati dall’attore.

Nell’azione di responsabilità promossa dalla procedura concorsuale costituiscono danno risarcibile l’aumento delle passività erariali provocato da fatturazioni fittizie e la distrazione delle somme affluite sul conto sociale mediante versamenti privi di causa in favore dell’amministratore. Le spese della procedura e l’ulteriore passivo concorsuale sono risarcibili soltanto in presenza di uno specifico addebito ad essi causalmente collegato, quale la mancata tempestiva attivazione di una procedura o l’illecita prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale.

Il risarcimento di danni determinati nel loro ammontare in una somma di denaro costituisce debito di valuta, sul quale non è dovuta la rivalutazione monetaria.

L’annotazione nella contabilità sociale [nel conto «soci c/prelevamenti»] di somme erogate dalla società al socio [unico e amministratore] attesta l’elargizione di denaro al socio e costituisce una condotta ontologicamente distinta dall’atto distrattivo, che ricorre invece in presenza di prelievi non registrati in contabilità e risultanti indirettamente da riduzioni di cassa non altrimenti giustificabili o dalla registrazione di costi o passività insussistenti. L’uscita di cassa così contabilizzata, anche se priva di finalità inerenti allo scopo sociale, è controbilanciata dall’iscrizione all’attivo di un credito restitutorio verso il socio e non determina di per sé alcuna deminutio patrimonii; il credito, finché è recuperabile, non rappresenta un danno, e l’amministratore ne risponde a titolo risarcitorio soltanto quando esso sia divenuto irrecuperabile per effetto di una condotta gestoria specificamente allegata e provata.

La domanda di restituzione delle somme prelevate dal socio [e contabilizzate come prelevamenti soci] esula dalla ripetizione di indebito oggettivo ex art. 2033 c.c., perché la mancanza di giustificazione del trasferimento di denaro rispetto all’interesse sociale è cosa diversa dall’insussistenza di qualsiasi causa solvendi e la stessa contabilizzazione dei versamenti come crediti di rimborso verso il socio attesta un rapporto di dare/avere di fonte convenzionale tra società e socio. Tali prelievi trovano titolo in un finanziamento indiretto infruttifero, la cui esistenza, comprensiva dell’obbligo di restituzione, può essere provata per presunzioni, desumendola dalla mancanza di causali indicative dell’inerenza all’oggetto sociale, dalla contabilizzazione delle somme come debito restitutorio del socio e dall’identità tra socio percipiente e amministratore che ha eseguito le annotazioni; trattandosi di debito di valuta, sull’importo dovuto non spetta la rivalutazione monetaria.

Costituisce distrazione ogni condotta commissiva dell’amministratore consistente nell’impiego di beni o risorse del patrimonio sociale che ne determini la fuoriuscita, mutandone la destinazione per finalità estranee alla realizzazione dell’oggetto sociale o comunque per avvantaggiare soggetti diversi dalla società. A fronte dell’allegazione sufficientemente specifica di un addebito di distrazione, grava sull’amministratore convenuto l’onere di dimostrare che i beni e la liquidità già presenti nel patrimonio e non rinvenuti dall’organo gestorio o liquidatorio subentrato sono stati destinati all’estinzione di debiti sociali o comunque a scopi coerenti con l’oggetto sociale; in difetto, dalla mancata dimostrazione può essere desunta la prova della distrazione o dell’occultamento.

Le condotte di diretta appropriazione di denaro sociale o di distrazione di somme dal patrimonio della società, connotate da negligenza o da dolo, violano il dovere generale dell’amministratore di conservare l’integrità del patrimonio sociale e lo obbligano al risarcimento del danno emergente, pari all’ammontare delle somme distratte. Quando il danno consiste nell’ammanco di una somma già determinata, l’obbligazione risarcitoria soggiace a un regime assimilabile a quello dei debiti di valuta, sicché sono dovuti gli interessi legali dalla data dei singoli ammanchi, senza rivalutazione monetaria, salva la prova del maggior danno a carico del danneggiato.

Dopo la dichiarazione di fallimento il curatore è legittimato, ai sensi dell’art. 146, comma 2, lett. a), l. fall., a esercitare ogni azione di responsabilità contro gli amministratori della società fallita; tale azione cumula in sé le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore della società e dei creditori sociali. Nella parte in cui persegue gli interessi della società fallita, l’azione soggiace al regime della responsabilità contrattuale, sicché l’attore deve provare il titolo e allegare gli specifici inadempimenti qualificati, astrattamente idonei a cagionare il danno lamentato, fermo il suo onere di provare il danno e il nesso causale; nella parte in cui persegue gli interessi dei creditori, soggiace al regime della responsabilità extracontrattuale, con onere del curatore di provare la condotta lesiva dell’integrità del patrimonio sociale.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore contro l’amministratore [di società fallita], il più lungo termine di prescrizione previsto dall’art. 2947, comma 3, c.c. si applica soltanto se risulta integrata la fattispecie tipica di ciascun reato, e decorre dal compimento delle specifiche condotte. La prescrizione più lunga prevista per la bancarotta fraudolenta per distrazione non si estende quindi, in ragione della maggiore gravità di tale reato, agli altri fatti di mala gestio, quali i pagamenti preferenziali, che restano soggetti al termine di prescrizione loro proprio.

L’azione risarcitoria per l’illegittima prosecuzione dell’attività sociale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento è soggetta alla prescrizione quinquennale quando la condotta, non accompagnata da falsificazione delle scritture contabili, sia riconducibile al più alla bancarotta semplice ai sensi degli artt. 217, comma 1, n. 4, e 224 l. fall., per la quale non opera il più lungo termine dell’art. 2947, comma 3, c.c.

La qualificazione dell’eccezione di prescrizione, diversa da quella presuntiva, spetta al giudice di merito una volta che l’eccezione sia stata sollevata con riferimento ai medesimi fatti e con eguale decorrenza del termine. È pertanto ammissibile in appello la deduzione del termine di prescrizione proprio del reato ai sensi dell’art. 2947, comma 3, c.c. quando in primo grado il convenuto abbia eccepito la prescrizione ai sensi dell’art. 2949 c.c. con riferimento agli stessi fatti e alla stessa decorrenza.

Non è addebitabile all’amministratore, a titolo di danno da distrazione, il valore di beni iscritti tra le immobilizzazioni sociali che appartengono a terzi [come l’affittante dell’azienda] e che sono stati restituiti al proprietario in esecuzione del provvedimento del giudice delegato di accoglimento della domanda di rivendica. Neppure sono addebitabili i costi di manutenzione dei cespiti detenuti in affitto d’azienda, perché, se ordinari, non incrementano il patrimonio sociale e, se straordinari, accrescono il valore dei beni da restituire, generando semmai un credito verso l’affittante recuperabile dalla curatela.

Integra bancarotta fraudolenta patrimoniale la mancata riscossione di crediti sociali, perché oggetto delle condotte di depauperamento è il patrimonio in senso lato, comprensivo delle ragioni di credito che concorrono alla formazione dell’attivo. L’amministratore che non dia prova dell’irrecuperabilità dei crediti e delle ragioni della mancata riscossione risponde del loro valore, al netto delle somme recuperate dalla procedura.

Sussiste la bancarotta per distrazione ogni qualvolta l’amministratore non adempia l’obbligo di fornire concreti elementi indicativi della sorte dei beni e delle attività sociali risultanti dal bilancio e non rinvenuti dal curatore in sede di inventario.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore contro l’amministratore, è infondata la domanda di risarcimento del danno pari alla differenza tra passivo e attivo fallimentare, imputato genericamente alla gestione in ragione dell’impossibilità di ricostruire le scritture contabili, quando l’attore non alleghi specifiche condotte di mala gestio quale fonte del danno patrimoniale, perché il danno non è riconducibile alla sola omessa o irregolare tenuta della contabilità. Soltanto una volta allegati e provati gli atti contrari ai doveri dell’amministratore e il danno al patrimonio sociale, la mancanza delle scritture contabili rileva quale presupposto per l’utilizzo dei criteri equitativi differenziali.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146, comma 2, l. fall., la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica la liquidazione del danno nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare. Tale criterio può essere utilizzato quale parametro per una liquidazione equitativa solo se il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e se l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi riconducibili alla condotta dell’amministratore.

La mancanza o l’irregolare tenuta delle scritture contabili, che hanno la funzione di rappresentare i fatti di gestione, costituisce un illecito meramente formale, valorizzabile ai fini della revoca dell’amministratore o della denuncia al Tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., che di per sé solo non consente di addebitare all’amministratore la perdita patrimoniale. Sul piano del nesso causale, il risultato negativo di esercizio è conseguenza immediata e diretta del compimento di atti di gestione contrari ai doveri di diligenza, prudenza, ragionevolezza e corretta gestione, mentre l’omessa o irregolare tenuta della contabilità è soltanto potenzialmente produttiva di un pregiudizio.

Nelle azioni di responsabilità relative a obbligazioni cosiddette di comportamento rileva soltanto l’inadempimento che costituisca causa o concausa efficiente del danno, sicché l’allegazione dell’attore deve riguardare un inadempimento qualificato, astrattamente idoneo a produrre il danno, e il relativo onere assume connotati diversi a seconda della tipologia di addebito contestato. Qualora la condotta imputata all’amministratore abbia natura distrattiva, spetta all’attore provare l’avvenuto prelievo o pagamento di somme, e quindi la diminuzione del patrimonio sociale, e allegare che i prelievi sono rimasti privi di giustificazione o sono stati effettuati per finalità estranee a quelle sociali, in favore dell’amministratore o di terzi; grava invece sull’amministratore l’onere di provare la destinazione a fini sociali delle somme contestate, in mancanza della quale può essere legittimamente desunta la prova della distrazione od occultamento.

L’azione sociale di responsabilità promossa contro gli amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, sicché l’attore deve provare le violazioni contestate, il nesso di causalità tra queste e il danno, nonché la sussistenza e l’entità del danno, mentre sul convenuto incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti.

Il curatore che intende esercitare l’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 146 l. fall. contro l’amministratore [di società cooperativa fallita] può ottenere il sequestro conservativo dei beni di questo ai sensi dell’art. 671 c.p.c. Il fumus boni iuris del credito risarcitorio è desumibile dalla documentazione prodotta in relazione agli atti di mala gestio contestati [omessa tenuta della contabilità e dei libri sociali, esposizione in contabilità di crediti inesistenti con presumibile distrazione delle relative somme, omessa convocazione delle assemblee e del consiglio di amministrazione, omessa approvazione e deposito dei bilanci, mancata adozione delle misure di scioglimento e liquidazione, anche ai sensi dell’art. 2545 duodecies c.c., a fronte della grave e costante diminuzione del patrimonio sociale].

La condotta distrattiva di somme di denaro sociali già tenuta dall’amministratore integra il periculum in mora, perché fa ragionevolmente ritenere sussistente il rischio che, nelle more del giudizio di merito, egli ponga in essere ulteriori atti distrattivi, con conseguente pericolo di pregiudizio della garanzia patrimoniale prevista dall’art. 2740 c.c.

Il periculum in mora può essere desunto alternativamente da elementi oggettivi, concernenti la concreta capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, o da elementi soggettivi, attinenti al comportamento dell’obbligato che lasci fondatamente presumere il compimento di atti dispositivi idonei a determinare il depauperamento del suo patrimonio al fine di sottrarsi all’adempimento.

Ai sensi dell’art. 671 c.p.c., il sequestro conservativo dei beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento, richiede la coesistenza del fumus boni iuris, inteso come verosimile esistenza del credito per cui si agisce all’esito di un giudizio sommario e prognostico, e del periculum in mora, inteso come pericolo da infruttuosità, ossia come fondato rischio che nelle more del giudizio di merito il patrimonio del debitore venga depauperato e sottratto in tutto o in parte alla sua funzione di garanzia generica ai sensi dell’art. 2740 c.c.