L’autorizzazione a procedere alla fusione (richiesta dalle società coinvolte ai sensi degli artt. 2503, comma 2, e 2445, comma 4, c.c. come procedimento cautelare in corso di causa) nonostante l’opposizione dei creditori presuppone l’accertamento da parte del Tribunale, con riferimento al potenziale carattere pregiudizievole dell’operazione, della stessa situazione controversa fra le parti nell’ambito del giudizio contenzioso (promosso dai creditori) di opposizione all’operazione.

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Ai fini della valutazione della sospensione di una delibera assembleare di nomina di un organo amministrativo il periculum in mora può consistere nella compressione permanente del diritto dei soci e della Società di essere gestiti da un organo amministrativo regolarmente nominato secondo legge e statuto, diritto la cui lesione comporta instabilità, incertezza e disagio organizzativo di per se stessi destinati a ripercuotersi negativamente sull’attività della società. In proposito, nell’indifferenza, per la Società, di vedersi gestita da una piuttosto che da un’altra persona fisica, prevale il diritto del socio a vedere sospesa una deliberazione non assunta in conformità alla legge ed allo statuto e lesiva del suo diritto di concorrere alla nomina.

Si ritiene rilevante, ai fini della concessione di un sequestro conservativo, (i) per quanto riguarda il fumus boni iuris, la situazione quantomeno di allarmante tensione finanziaria dell’impresa sociale, come risultante dai verbali del collegio sindacale e del comitato per il controllo sulla gestione, in particolare nei periodi a cui si riferiscono omissioni fiscali e previdenziali che abbiano dato luogo a sicuro pregiudizio per l’ente corrispondente all’ammontare di interessi, aggi e sanzioni; (ii) per quanto riguarda, invece, il periculum in mora, (a) dal punto di vista soggettivo, la condotta addebitata agli amministratori, consistente nel finanziare, per anni e nonostante i rilievi del collegio sindacale, l’impresa, omettendo i versamenti fiscali e previdenziali obbligatori così mettendo a rischio la massa dei creditori, rappresentando un indice di noncuranza delle ragioni dei creditori, e (b) dal punto di vista oggettivo, il rischio che i beni immobili degli amministratori resistenti siano passibili di aggressioni ad opera di altri soggetti.

Si ritiene invece non rilevante ai fini della sussistenza del fumus boni iuris l’addebito relativo alla indebita prosecuzione di attività di impresa, in quanto bisognoso di ulteriori approfondimenti istruttori, di per sé incompatibili con la fase cautelare, in particolare quanto alla precisa individuazione della data di effettiva perdita della continuità aziendale e/o del capitale sociale in capo alla società e quanto alle connesse rettifiche dei dati di bilancio sui quali basare il calcolo della differenza dei netti patrimoniali a fini della quantificazione del danno.

La soppressione della categoria delle azioni di risparmio, avvenuta nell’ambito della riorganizzazione seguita all’acquisto della controllata da parte di altra società, è operazione straordinaria di riassetto organizzativo sorretta da un intento semplificatorio ragionevole e in sé lecita, una volta che -come avvenuto nella specie- sia raccolto il consenso della relativa assemblea speciale e sia assicurata a tutti e indistintamente i titolari delle azioni di risparmio un’equa valorizzazione del titolo.

L’esercizio unitario ex art 146 l.f. da parte del curatore, a ciò espressamente legittimato dall’art 2394 bis c.c., delle azioni di responsabilità ex artt 2393 e 2394 c.c. non esclude l’autonomia delle azioni che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti, nei loro elementi costitutivi, nella loro qualificazione, nella loro disciplina probatoria, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci. L’autonomia e indipendenza delle due azioni esercitate dal curatore ex art 146 l.f. trova una esplicita conferma nel codice della crisi di impresa che all’art 255, prevede, con una significativa modifica rispetto al testo dell’art 146 comma 2 l.f., che il curatore possa promuovere o proseguire, anche separatamente l’azione di responsabilità sociale, l’azione dei creditori sociali prevista dall’art 2394 c.c. e dall’art 2476 comma 6 c.c., l’azione prevista dall’art 2476 comma 7 c.c., l’azione prevista dall’art. 2497 quarto comma c.c. e tutte le azioni di responsabilità che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge.

Ove lo statuto sociale devolva ad un arbitro la risoluzione, inter alia, delle controversie promosse nei confronti di amministratori aventi ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, tale clausola opera con riferimento all’azione di responsabilità sociale degli amministratori ex art. 2393 c.c. ma non all’azione ex art. 2394 c.c. proposta dai creditori sociali, i quali sono soggetti terzi rispetto alla società e al suo statuto. In conseguenza di ciò, la clausola arbitrale contenuta nello statuto sociale è opponibile al curatore che agisca ex art. 146 l.f. con riferimento all’azione ex art. 2393 c.c., dal momento che quest’ultima colloca il curatore nella medesima posizione della società verso gli amministratori.

Pur in presenza di adeguato fumus quanto alla violazione da parte dell'amministratore unico di società semplice degli specifici doveri di trasparenza e rendicontazione connessi alla carica (nella fattispecie, mancata redazione o redazione non conforme dei rendiconti e della relativa nota integrativa ai sensi degli artt. 2261-2262 c.c. e omessa convocazione dei soci in assemblea per l'approvazione dei medesimi) è esclusa l'ammissibilità della nomina dell'amministratore giudiziario per le società di persone, essendo ritenuta incompatibile - dato il diverso e più stringente regime di responsabilità patrimoniale rispetto alle società di capitali - l'individuazione dell'organo amministrativo, agli esiti della cui attività i soci sono patrimonialmente soggetti, da parte del Tribunale con provvedimento atipico non corrispondente ad alcuna pronuncia di merito adottabile in via contenziosa e come tale privo di ogni nesso di strumentalità rispetto all'azione di merito, dovendo dunque assumere la revoca i connotati dell'extrema ratio rispetto a qualsiasi altro provvedimento provvisorio in grado di assicurare il ripristino di una gestione sociale corretta e che tenga conto pienamente dei diritti del socio di minoranza.

In caso di delibera del C.d.A. di una società cooperativa edilizia in relazione all’esclusione di un socio per grave inadempienza nel pagamento dei canoni di locazione dell’unità abitativa occupata, lo stesso decade dal godimento dell’alloggio sociale in virtù della conseguente risoluzione dei rapporti mutualistici pendenti tra la società e il socio.

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Vìola la disciplina dettata in materia di compensi degli amministratori, e integra quindi il fumus ai fini della concessione del sequestro conservativo intentato a cautela della futura azione di responsabilità, l'amministratore che, pur in assenza di deliberazione da parte del CdA relativa allo specifico compenso per la carica di Amministratore Delegato ricoperta, si attribuisce somme eccedenti quelle deliberate dall'assemblea, non rappresentando valido titolo per pretendere o per ricevere gli importi in discussione, né il budget triennale della società dal quale risulti un compenso del CdA superiore a quello deliberato dall'assemblea, né la delibera assembleare recante la semplice delega al CdA per l'individuazione del compenso dell'AD, né tantomeno la successiva inerzia del CdA in tema, che avrebbe al più potuto dar luogo a richiesta dell'amministratore di determinazione giudiziale del compenso e non certo alla percezione di somme in sostanza corrispondenti ad una autoliquidazione.

Nel caso di promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo (nel caso di specie avente ad oggetto l'esecuzione di operazioni straordinarie aventi quali effetto il trasferimento della titolarità di un certo compendio patrimoniale), il promittente dell’obbligazione che sia rimasto del tutto inoperoso non essendosi attivato con la dovuta diligenza, va condannato a rifondere i danni cagionati dal suo totale inadempimento già al primario obbligo di facere diligenter.

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