Sentenze con tag: finanziamento soci

Una volta adempiuto l’obbligo, previsto dall’art. 2429, comma 3, c.c., di depositare copia del bilancio presso la sede sociale nei quindici giorni che precedono l’assemblea e sino all’approvazione, allo scopo di consentire ai soci la consultazione e l’espressione informata del voto, l’eventuale parziale, frammentario o tardivo accesso ai documenti sociali richiesti dal socio [di s.r.l.] ai sensi dell’art. 2476, comma 2, c.c. è inidoneo a incidere sulla validità della delibera di approvazione del bilancio. La violazione del diritto di consultazione legittima il socio soltanto all’esperimento del rimedio previsto dall’art. 2476, comma 2, c.c. o alla tutela risarcitoria.

Il vizio di assenza assoluta di informazione di cui all’art. 2479-ter c.c. è configurabile in caso di totale carenza informativa o di omessa convocazione all’assemblea di approvazione del bilancio. Il difetto di chiarezza ai sensi dell’art. 2423, comma 2, c.c. riguarda le carenze informative afferenti al contenuto intrinseco del documento contabile, e resta estraneo alla lacunosa ostensione della documentazione gestionale ulteriore e diversa dal bilancio.

Ai sensi dell’art. 2467 c.c., il rimborso del finanziamento del socio è postergato quando, al momento dell’erogazione, ricorra un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, situazione che può verificarsi sia nella fase di avvio sia in corso di attività, sempre che al momento della richiesta di restituzione persista una condizione tale per cui il rimborso comprometterebbe il soddisfacimento degli altri creditori. In presenza di tali presupposti l’organo amministrativo è tenuto a rifiutare il rimborso, pena la propria responsabilità, ed è corretta l’iscrizione in bilancio del debito verso il socio tra quelli esigibili oltre l’esercizio successivo.

Ai fini della verifica dei presupposti della postergazione del credito del socio finanziatore in sede di redazione del bilancio possono impiegarsi gli indici di adeguatezza patrimoniale e di equilibrio finanziario elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili ai sensi dell’art. 13, comma 3, CCII, con i correttivi giustificati dalla situazione della società, quali l’abbattimento percentuale delle rimanenze e l’inclusione del debito verso il socio tra le passività a breve termine; il valore inferiore alla soglia di allerta anche di uno solo degli indici giustifica l’appostazione del credito come postergato.

Nel giudizio di impugnazione della delibera di approvazione del bilancio, i vizi contabili rilevati dal consulente tecnico d’ufficio al di fuori del quesito e delle censure dedotte dall’attore sono inutilizzabili ai fini della decisione, perché porli a fondamento della pronuncia di invalidità integrerebbe il vizio di ultrapetizione. L’incompletezza delle allegazioni del socio impugnante è ingiustificata quando i dati erano da lui conoscibili con l’ordinaria diligenza o, comunque, quando dopo il deposito della relazione peritale egli non abbia chiesto la rimessione in termini per nuove allegazioni.

La contabilizzazione tra i costi di esercizio, anziché tra le rimanenze come negli esercizi precedenti, delle spese relative a un cantiere i cui lavori in appalto sono stati ultimati nel corso dell’esercizio riflette un mutamento della situazione di fatto da rappresentare, perché quelle spese hanno ormai un’utilità circoscritta all’esercizio di competenza; essa è quindi coerente con il principio di continuità dei criteri di valutazione e la sua mancata illustrazione nella nota integrativa è priva di rilievo ai fini del principio di chiarezza.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. contro l’amministratore di una s.r.l. fallita, il danno cagionato al patrimonio sociale è risarcibile per intero anche se eccede l’ammontare del passivo accertato, perché l’azione, cumulando l’azione sociale e quella dei creditori sociali, è strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia dei soci sia dei creditori, e non rileva che l’eccedenza, chiuso il fallimento, sia destinata a tornare alla società e quindi a beneficio dello stesso amministratore che ne detiene la quasi totalità del capitale, perché tale conseguenza va regolata al momento della chiusura della procedura e non incide sulla misura del danno [amministratore unico, titolare del 95% del capitale di una s.r.l. edile, che aveva effettuato prelievi contabilizzati come buonuscite e retribuzioni di dipendenti mai assunti, come anticipi sugli utili e come rimborsi di finanziamenti dei soci non documentati, e che aveva omesso le dichiarazioni fiscali, rendendo irrecuperabile un credito IVA].

L’interesse del curatore al recupero di ulteriori attività attraverso l’azione di responsabilità contro l’amministratore viene meno soltanto con la chiusura del fallimento per integrale pagamento dei crediti, sicché è irrilevante la consulenza tecnica volta ad accertare la consistenza del passivo per circoscrivere il danno risarcibile.

Grava sull’amministratore convenuto con l’azione di responsabilità l’onere di documentare le causali delle uscite dal conto corrente sociale che il curatore non abbia rinvenuto, come i pagamenti contabilizzati quali buonuscite o retribuzioni in assenza di rapporti di lavoro dipendente, gli anticipi sugli utili distribuiti senza l’approvazione del bilancio e senza una delibera di distribuzione, in violazione dell’art. 2478-bis c.c., e i rimborsi di finanziamenti dei soci che non risultano documentati né deliberati.

Il curatore può esercitare in sede civile l’azione di responsabilità contro l’amministratore anche se non si è costituito parte civile nel processo penale per bancarotta promosso per gli stessi fatti e definito con l’applicazione della pena su richiesta delle parti; in mancanza del comitato dei creditori l’azione può essere proposta previa autorizzazione del giudice delegato, e gli eventuali vizi della procedura di autorizzazione vanno fatti valere nell’ambito della procedura fallimentare.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. confluiscono, in un’azione unitaria e inscindibile, l’azione sociale, di natura contrattuale, e quella dei creditori sociali; grava sull’attore l’onere di provare le violazioni degli obblighi gravanti sull’amministratore e il nesso causale con il danno, mentre spetta all’amministratore dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso, provando di avere adempiuto con diligenza i propri doveri.

La rinuncia dei soci a parte delle somme erogate alla società, per destinarla alla copertura delle perdite pregresse e di nuova formazione, presuppone che in origine le somme fossero state versate con l’intesa che dovessero essere restituite, e depone quindi per la loro natura di finanziamento. Le erogazioni effettuate originariamente a titolo di finanziamento possono essere convertite successivamente, in tutto o in parte, in apporti in conto capitale o a fondo perduto mediante rinuncia al credito, purché ciò avvenga per volontà dei soci eroganti, risultante in modo chiaro e inequivoco.

L’esecuzione di versamenti da parte dei soci dopo che l’assemblea, preso atto dell’azzeramento del capitale, abbia dato mandato all’amministratore di convocarla per la ricapitalizzazione costituisce un dato privo di univocità quanto alla volontà di eseguire versamenti in conto capitale, qualora l’assemblea prevista dall’art. 2482-ter c.c. non sia stata poi convocata. Depone invece per la natura di finanziamento l’erogazione delle somme da parte dei soci in parti uguali anziché in proporzione alle rispettive quote.

La rettifica della qualificazione delle erogazioni, da debito verso soci a versamenti in conto copertura perdite, operata nel bilancio dopo l’uscita del socio finanziatore dalla compagine sociale è inidonea a ricostruire la volontà delle parti al momento dei versamenti. I bilanci approvati e depositati che iscrivono le erogazioni tra i debiti verso soci fanno prova contro la società ai sensi dell’art. 2709 c.c., e la società non può invocare a proprio favore le risultanze del bilancio successivamente rettificato.

La postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci prevista dall’art. 2467, secondo comma, c.c. è rilevabile anche d’ufficio. Le situazioni di squilibrio previste dalla norma devono sussistere al momento del finanziamento e anche al momento della richiesta di rimborso e sino alla pronuncia, trattandosi di una condizione di inesigibilità del credito. La società che oppone la postergazione ha l’onere di allegare e provare la persistenza di tali situazioni, e a tal fine è insufficiente il generico riferimento alla situazione economica e patrimoniale o alla permanenza della crisi senza indicazione delle prove; i presupposti sopravvenuti possono essere provati anche con documenti formati dopo la scadenza dei termini di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c.

Il trasferimento della partecipazione sociale non include necessariamente il diritto del socio cedente alla restituzione del finanziamento effettuato in favore della società, che può rimanere in capo al cedente; nessun obbligo impone di menzionare l’esistenza del finanziamento nel contratto di cessione della quota.

Il finanziamento del socio alla società non richiede la forma scritta; alla mancata previsione di un termine per la restituzione può supplirsi con la procedura prevista dall’art. 1817 c.c.

La qualificazione delle erogazioni dei soci in favore della società come mutuo oppure come versamento in conto capitale dipende dalla volontà negoziale delle parti, la cui prova, di cui è onerato il socio che agisce per la restituzione, va tratta dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche perseguite e dagli interessi sottesi. Soltanto in mancanza di una chiara manifestazione di volontà la qualificazione può desumersi dalla terminologia adottata nel bilancio.

La costituzione in giudizio del terzo chiamato in causa senza l’autorizzazione del giudice non sana la nullità della chiamata, perché la sanatoria per raggiungimento dello scopo presuppone un atto che poteva o doveva essere compiuto, mentre la chiamata non autorizzata è proprio l’atto che non doveva essere compiuto. Difetta l’interesse della parte chiamante a impugnare la statuizione secondo cui la costituzione dei terzi non vale neppure come intervento volontario, della cui lesione possono dolersi soltanto i terzi.

La postergazione di cui all’art. 2467 c.c. presuppone che il finanziatore rivesta la qualità di socio al momento in cui mette a disposizione della società le somme. È pertanto esclusa quando la provvista sia versata alla società dopo la cessione della partecipazione, anche se l’accordo che ne prevede l’erogazione e la restituzione sia stato concluso contestualmente alla cessione.

Esula dal divieto di assistenza finanziaria di cui all’art. 2474 c.c. l’accordo, concluso in vista della cessione delle quote, con cui il socio cedente si obbliga a liquidare propri titoli, già costituiti in pegno a garanzia di un debito bancario della società, e a versarne il ricavato alla società per l’estinzione di quel debito, mentre la società si obbliga a restituirgli ratealmente la somma ricevuta [senza interessi e con tempi non più gravosi del piano di ammortamento originario]. Con tale operazione la società sostituisce al debito verso la banca un debito restitutorio verso il garante, senza concedere prestiti o fornire garanzie per l’acquisto delle proprie partecipazioni.

Ai fini della postergazione del credito del socio finanziatore, una delle situazioni previste dall’art. 2467, comma 2, c.c. deve sussistere sia al momento del finanziamento sia al momento della richiesta di rimborso e sino alla pronuncia, trattandosi di una condizione di inesigibilità del credito che il giudice deve accertare in concreto. I presupposti della postergazione sopravvenuti nel corso del giudizio possono essere provati anche con documenti formati dopo la scadenza dei termini istruttori.

Al credito certo, liquido ed esigibile non può essere opposto in compensazione un controcredito risarcitorio contestato e illiquido [fondato sulla responsabilità del creditore quale amministratore della società debitrice], che non sia di facile e pronta liquidazione, perché la compensazione, anche giudiziale, presuppone l’accertamento del controcredito da parte del giudice dinanzi al quale è fatta valere.

L’atto di appello deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti le ragioni addotte dal primo giudice, senza necessità di forme sacramentali o di un progetto alternativo di decisione. È inammissibile la mera riproposizione di una questione senza specifica confutazione delle ragioni poste dal primo giudice a fondamento della decisione.

Nell’azione revocatoria ordinaria del patto di compensazione fra il debito dei soci verso la società per il corrispettivo della cessione di partecipazioni sociali e il credito dei medesimi soci per il rimborso di finanziamenti postergati ai sensi dell’art. 2467 cod. civ., l’eventus damni consiste nell’alterazione dell’ordine di graduazione tra i creditori, perché la società estingue l’obbligazione verso i soci, che per legge devono essere postergati rispetto a tutti gli altri creditori, prima di pagare questi ultimi, la cui aspirazione all’integrale soddisfacimento può essere frustrata dall’insussistenza di risorse sufficienti. Il pregiudizio prescinde quindi dalla semplice riduzione del patrimonio del debitore o dal mutamento della sua consistenza qualitativa.

Per contestare l’eventus damni derivante dal patto di compensazione con crediti postergati, il debitore o il terzo convenuto devono dimostrare la sussistenza di un patrimonio residuo tale da garantire il rispetto della graduazione prevista dalla legge e, quindi, da soddisfare integralmente tutti i creditori; a tal fine è irrilevante il maggiore equilibrio finanziario della società conseguente all’abbattimento della debitoria. Il credito del socio al rimborso del finanziamento postergato, infatti, non è un debito scaduto della società finché non siano soddisfatti gli altri creditori.

L’art. 2901 cod. civ. stabilisce le condizioni alle quali qualsiasi atto di disposizione del patrimonio che rechi pregiudizio alle ragioni del creditore può essere dichiarato inefficace nei confronti di quest’ultimo, senza recare un’elencazione tassativa degli atti soggetti a revocatoria; è pertanto assoggettabile ad azione revocatoria ordinaria anche il patto di compensazione volontaria.

Quando la domanda revocatoria è circoscritta al solo patto di compensazione che conclude un’operazione complessa [costituzione di nuove società, conferimento in esse di rami d’azienda e cessione delle partecipazioni ai soci della conferente], i presupposti dell’art. 2901 cod. civ., così come l’eccezione di sufficienza del patrimonio residuo, vanno verificati esclusivamente rispetto a tale atto; gli atti dispositivi precedenti, benché legati da una finalità unitaria, restano validi ed efficaci.

Qualora lo statuto di s.r.l. riconosca agli amministratori il rimborso delle spese e rimetta ai soci l’attribuzione di un compenso annuale, gli amministratori, in difetto di apposita delibera dei soci, hanno diritto unicamente al rimborso delle spese; l’erogazione di compensi in assenza delle condizioni statutarie e di legge determina obiettivamente un danno per la società, a prescindere da ogni valutazione sulla congruità dei compensi, e ne risponde l’amministratore. Alla delibera dei soci non equivale la delibera del consiglio di amministrazione [di cui facciano parte soggetti diversi dai soci, come il legale rappresentante di una società socia, giuridicamente distinta].

Per la determinazione dei compensi degli amministratori è necessaria un’esplicita delibera assembleare, che non può considerarsi implicita in quella di approvazione del bilancio nel quale sono iscritti i relativi costi.

L’annotazione dei compensi nel libro giornale, scrittura obbligatoria nella quale ogni movimento aziendale deve essere registrato in modo dettagliato e cronologico, è di per sé indicativa della loro corresponsione, almeno nei rapporti sociali interni; tale risultanza è compatibile con l’indicazione nello stato patrimoniale dei compensi ancora da liquidare, che attesta soltanto il debito residuo complessivo al 31 dicembre di ciascun esercizio.

Il solo potenziale conflitto di interessi degli amministratori [soci e amministratori anche della società cliente debitrice] non genera responsabilità risarcitoria se non risulta che esso abbia provocato un danno. È esclusa la responsabilità per il mancato recupero del credito verso la società correlata quando il rapporto presenti un andamento fisiologico, con pagamenti e saldo altalenante, la debitrice non risulti in crisi e il credito sia contestato per l’esistenza di plausibili controcrediti, sicché le modalità di gestione del rapporto non sono indice univoco di un trattamento di favore.

La svalutazione delle rimanenze [costituite da materiale destinato alla trasformazione, divenuto privo di valore per la revoca delle autorizzazioni all’esercizio dell’attività] non integra un atto distrattivo degli amministratori quando il materiale risulti ancora presente in azienda dopo il fallimento e sia stato ceduto dal curatore; è irrilevante che la svalutazione sia stata eseguita in un esercizio successivo a quello in cui si è prodotta la perdita di valore.

Il pagamento di modestissima entità anticipato dal socio per conto della società e restituitogli a stretto giro è estraneo alla disciplina della postergazione ex art. 2467 c.c., perché il finanziamento del socio presuppone l’erogazione di una somma destinata a sopperire a una necessità finanziaria della società.

La rinuncia del socio a un credito per finanziamento incrementa il patrimonio netto della società, perché, secondo il principio contabile OIC 28, trasforma il valore contabile del debito in una posta di patrimonio netto; analogo effetto ha l’apporto di capitale dei soci in misura adeguata ad assorbire la perdita. La rinuncia o l’apporto intervenuti tempestivamente, sino all’assemblea che l’amministratore deve convocare senza indugio ai sensi dell’art. 2482 ter c.c., sterilizzano le perdite anteriori e consentono all’assemblea di evitare la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento, purché si tratti di eventi migliorativi della situazione patrimoniale, anche atipici, certi ed effettivamente intervenuti tra la convocazione e l’assemblea.

La rinuncia del socio [capogruppo] ai finanziamenti che ripiani le perdite e impedisca oggettivamente il verificarsi della causa di scioglimento per perdita del capitale esclude l’obbligo di porre la società in liquidazione e, con esso, la responsabilità dell’amministratore ai sensi degli artt. 2476 e 2486 c.c. per la prosecuzione dell’attività, anche quando la perdita sarebbe emersa da una corretta redazione del bilancio. Le erronee iscrizioni in bilancio rilevano allora soltanto se hanno cagionato un autonomo danno patrimoniale alla società. L’irregolare contabilizzazione della rinuncia [transitata a conto economico anziché imputata a patrimonio netto] lascia ferma la sua idoneità a coprire le perdite.

La violazione dell’obbligo di istituire assetti organizzativi adeguati ai sensi dell’art. 2086, comma 2, c.c., prospettata soltanto come concausa dei danni derivanti da altri illeciti gestori, senza l’allegazione di specifici inadempimenti e di un autonomo danno conseguente, è priva di rilievo autonomo e può essere valutata solo attraverso l’esame degli ulteriori addebiti.

L’azione risarcitoria della società nei confronti dell’esperto che ha redatto la relazione di stima del ramo d’azienda conferito ha natura contrattuale ed è soggetta al termine decennale di prescrizione, decorrente dalla consegna della perizia, momento dal quale la società è posta in grado di verificarne la correttezza e di percepire l’inadempimento. Uno scostamento contenuto tra il valore attribuito dal perito e quello ricostruito dal consulente d’ufficio è tollerabile, in ragione dell’intervallo di valori che le stime inevitabilmente producono.

Rientra nella competenza della sezione specializzata in materia di impresa, per connessione ai sensi dell’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 168/2003, la domanda risarcitoria proposta nei confronti del perito stimatore in solido con l’amministratore, quando entrambe traggono origine dal medesimo fatto storico e mirano al ristoro di un danno unico causato dal concorso delle loro condotte [commissiva del perito e omissiva dell’amministratore].

I commissari straordinari dell’amministrazione straordinaria agiscono quali legali rappresentanti della società e sono legittimati a proporre nei confronti degli amministratori di s.r.l., oltre all’azione sociale, anche l’azione dei creditori sociali ai sensi degli artt. 2394 e 2476, comma 6, c.c., in forza del combinato disposto degli artt. 8 d.l. n. 347/2003, 36 d.lgs. n. 270/1999 e 206 l. fall.

L’abuso di maggioranza, figura di creazione giurisprudenziale, segna il limite posto dall’ordinamento al principio maggioritario che governa il funzionamento degli organi collegiali societari. Al giudice è precluso un sindacato sulla preferibilità delle opzioni e degli interessi perseguiti dalla maggioranza rispetto a quelli della minoranza, così come ogni valutazione di merito ex post sull’opportunità delle scelte di gestione e di programmazione sottese alla delibera; il mero sacrificio degli interessi della minoranza correlato a vantaggi per la maggioranza è un effetto fisiologico del meccanismo maggioritario. Oggetto di verifica è l’eventuale uso distorto e antisociale della discrezionalità della maggioranza, da condursi alla luce del principio di esecuzione secondo buona fede desumibile dagli artt. 1175 e 1375 c.c., cui i soci devono attenersi nelle determinazioni assunte durante il rapporto associativo, che sono atti di esecuzione del contratto sociale.

Un primo indice di abuso può ravvisarsi nell’assenza di qualsiasi giustificazione della delibera nell’interesse della società, quando il voto è ispirato al perseguimento di un interesse personale dei soci di maggioranza antitetico a quello sociale. L’interesse sociale al risultato del voto è un rilevante elemento di riscontro, che tuttavia non è dirimente, perché anche una delibera conforme all’interesse sociale può essere abusiva quando costituisce il risultato di un’intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a ledere i diritti di partecipazione e gli altri diritti patrimoniali dei soci di minoranza uti singuli; ciò accade quando il voto determinante del socio di maggioranza è espresso allo scopo precipuo ed esclusivo di ledere gli interessi degli altri soci oppure risulta in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza.

L’aumento di capitale è in sé un accadimento della vita sociale inidoneo ad arrecare nocumento alla società e produttivo di effetti favorevoli, nella misura in cui ne incrementa la patrimonializzazione. L’eventuale interesse specifico ulteriore perseguito dalla maggioranza è un dato neutro per la società, che conserva interesse all’aumento [anche senza sovrapprezzo] perché per la compagine deliberante l’unico dato rilevante è l’entrata patrimoniale.

Persegue una finalità convergente con l’interesse sociale l’aumento di capitale deliberato per dotare il patrimonio sociale della liquidità necessaria a far fronte a richieste di rimborso di crediti da finanziamento dei soci esistenti, anche se eventualmente non esigibili in tutto o in parte, [in presenza di un indebitamento rilevante rispetto al patrimonio netto e in alternativa al ricorso al credito bancario o alla cessione di immobilizzazioni]. L’eventuale rimborso al socio richiedente senza la dovuta verifica della spettanza del credito è un post factum inidoneo a privare di fondamento giustificativo la delibera e può semmai fondare la responsabilità dell’organo gestorio che vi ha provveduto.

La postergazione dei finanziamenti dei soci di s.r.l. prevista dall’art. 2467 c.c., quando ricorre l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o la maggiore ragionevolezza di un conferimento in luogo del finanziamento, impone di procrastinare l’esigibilità del credito restitutorio fino alla soddisfazione degli altri creditori sociali o al superamento della situazione di squilibrio. La temporanea inesigibilità dei crediti postergati lascia ferma l’opportunità di un aumento di capitale volto a dotare la società della capienza necessaria a soddisfarli quando diverranno esigibili; la ricapitalizzazione precipuamente diretta a superare lo squilibrio è legittima perché elimina il presupposto fattuale che attiva l’operatività del divieto, senza perseguire alcun fine illecito di elusione. L’eventuale indebito rimborso di debiti postergati è un posterius inidoneo a inficiare la legittimità della delibera e rileva semmai come condotta gestoria fonte di responsabilità per l’organo che l’ha attuata.

La diluizione della partecipazione dei soci di minoranza è un effetto naturale e fisiologico del legittimo esercizio del potere della maggioranza di deliberare l’aumento di capitale nell’interesse della società e della libera scelta dei soci di non sottoscriverlo. Esclusa l’assenza di ragioni oggettive che giustifichino l’aumento nell’interesse sociale, il socio che ne deduca l’abusività, in quanto volto a porlo di fronte all’alternativa tra un depauperamento personale e l’indebolimento delle proprie prerogative sociali, deve allegare e provare l’eccessiva onerosità dell’esborso imposto dalla sottoscrizione, in senso assoluto o in rapporto alla propria capienza economica al momento della delibera, e la consapevolezza di tale circostanza da parte dei soci il cui voto è risultato determinante.

Ai fini del giudizio di illiceità della delibera, intesa come diretta difformità da precetti inderogabili [quale la regola della postergazione], rileva l’oggetto della deliberazione. I motivi a essa dichiaratamente sottesi rilevano soltanto in un’ottica ex ante, per individuare gli interessi perseguiti ai fini della valutazione dell’abuso, oppure quale posterius relativo alla fase attuativa, ai fini dell’indagine sulla mala gestio. La prospettazione, nella memoria di replica, come autonomo motivo di invalidità di una circostanza dedotta fino ad allora quale mero indice dell’abuso introduce surrettiziamente nel thema decidendum un argomento nuovo dopo lo spirare dei termini per le attività assertive.

I versamenti dei soci diversi dai conferimenti, con i quali la società si procura le risorse per operare mediante sistematici prestiti dei soci in luogo del capitale di rischio [c.d. sottocapitalizzazione nominale], danno luogo a contratti di mutuo ai sensi degli artt. 1813 ss. c.c., caratterizzati dalla datio di una somma di denaro e dall’obbligo di restituzione del tantundem eiusdem generis, da iscrivere al passivo dello stato patrimoniale tra i debiti verso soci. La natura infruttifera del finanziamento esclude la debenza di interessi e lascia intatta l’attitudine a generare un credito restitutorio; in mancanza di un termine di scadenza, il creditore può esigerne la restituzione in ogni momento ai sensi dell’art. 1183 c.c.

L’apparente impresa familiare dissimula una società di fatto tra il titolare e il familiare collaboratore, con conseguente responsabilità personale e illimitata di quest’ultimo per le obbligazioni sociali, quando risulti che il collaboratore abbia esercitato in autonomia poteri diretti di gestione e di rappresentanza anche esterna dell’impresa, con affectio societatis e costituzione di un fondo comune. Assumono rilievo, in tal senso, la gestione diretta dei rapporti con clienti e fornitori, la delega a operare sul conto corrente dell’impresa, i versamenti effettuati con la causale di finanziamento dei soci, il rilascio di fideiussioni a favore dell’impresa, l’acquisto con i proventi dell’attività di beni intestati in parti uguali al titolare e al collaboratore, le direttive impartite al personale su prezzi, pagamenti, contratti e assunzioni e la sottoscrizione di contratti in qualità di titolare o legale rappresentante [nella specie, tra coniugi].

L’impresa familiare ex art. 230 bis c.c. ha carattere individuale, sicché il titolare assume in proprio i diritti e le obbligazioni nascenti dai rapporti con i terzi e la posizione dei familiari collaboratori rileva soltanto nei rapporti interni; l’impresa familiare è di per sé incompatibile con un rapporto propriamente sociale. È però ammessa la prova, da parte di chiunque vi abbia interesse, compreso l’apparente unico titolare, che si tratti in realtà di una società di fatto, desumibile anche da manifestazioni esteriori che, pur giustificabili alla luce del rapporto di coniugio o di parentela, siano rivelatrici per sistematicità e concludenza delle componenti del rapporto societario, tra le quali particolare significato assumono i rapporti di finanziamento e di garanzia ricollegabili a un costante sostegno dell’attività d’impresa.

È inammissibile, perché tardiva, la domanda di accertamento della data di cessazione della società di fatto proposta per la prima volta con le note scritte sostitutive dell’udienza di precisazione delle conclusioni, e il giudice che su di essa abbia pronunciato viola il principio del contraddittorio.

L'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146, comma 2, l.fall., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. e dall'art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, tant'è che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell'azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni, peraltro, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione - quinquennale per entrambe le azioni.

L'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2394 c.c., esercitata dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l. fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti; pertanto, in ragione dell'onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

Nel giudizio promosso dal curatore per il recupero di un credito del fallito il convenuto può eccepire in compensazione, in via riconvenzionale, l'esistenza di un proprio controcredito verso il fallimento, atteso che tale eccezione è diretta esclusivamente a neutralizzare la domanda attrice ottenendone il rigetto totale o parziale, mentre il rito speciale per l'accertamento del passivo previsto dagli artt. 93 e ss. l.fall. trova applicazione nel caso di domanda riconvenzionale, tesa ad una pronuncia a sé favorevole idonea al giudicato, di accertamento o di condanna al pagamento dell'importo spettante alla medesima parte una volta operata la compensazione.

La compensazione giudiziale si ha allorquando, nel corso di un giudizio, venga invocato un credito liquido ed esigibile e l’altra parte opponga in compensazione un controcredito omogeneo, non contestato ed anch’esso esigibile. Se è controversa, nel medesimo giudizio instaurato dal creditore principale o in altro già pendente, l'esistenza del controcredito opposto in compensazione, il giudice non può pronunciare la compensazione, neppure quella giudiziale, perché quest'ultima, ex art. 1243, comma 2, c.c., presuppone l'accertamento del controcredito da parte del giudice.

In ragione di quanto sancito dall’art. 2467 c.c., il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. La postergazione del credito del socio si configura quale condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto alla restituzione del finanziamento.

In tema di fallimento, il rapporto tra l'istituto della postergazione dei crediti da rimborso dei finanziamenti dei soci, regolato dall'art. 2467 c.c. e quello della compensazione in sede fallimentare, di cui all'art. 56 l.fall., si pone in termini di ontologica incompatibilità, nel senso che il creditore postergato non può compensare nella predetta sede i crediti di cui al menzionato art. 2467 c.c. con gli eventuali debiti verso il fallito, stante la inderogabile finalità di protezione dei creditori perseguita dalla disciplina in tema di finanziamento soci.

Quando né lo statuto né il lodo che ha accertato il credito dettino regole sull’esigibilità dei crediti dei soci, la generica previsione del lodo secondo cui il rimborso dei finanziamenti potrà trovare ragione nelle disponibilità finanziarie presenti e future della società non subordina la restituzione a una condizione. Il socio di minoranza creditore non può essere tenuto ad attendere a tempo indeterminato le scelte della società in ordine alla liquidazione o all’investimento del proprio patrimonio, perché ciò rimetterebbe l’adempimento all’arbitrio del debitore.

Nel finanziamento soci privo di termine di restituzione, come nel mutuo senza indicazione del termine, il creditore può esigere immediatamente la restituzione quando il debitore sia divenuto insolvente, senza necessità della preventiva fissazione giudiziale del termine ai sensi dell’art. 1817 c.c. Deve ritenersi tale la società che, consapevole da anni del debito accertato con lodo, non ne abbia pagato alcuna parte nonostante le diffide, pur disponendo di un patrimonio immobiliare.

Accertato con lodo irrituale il credito del socio alla restituzione dei finanziamenti e l’assenza dei presupposti della postergazione, la domanda di condanna della società al pagamento non può essere devoluta all’arbitrato irrituale, e il socio creditore, a fronte dell’inadempimento della società, deve rivolgersi al Tribunale per ottenere un titolo esecutivo.

La postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci prevista dall’art. 2467 c.c. si applica anche al finanziamento del socio di una s.p.a. quando la sua posizione, per lo specifico assetto dell’ente o per il ruolo concretamente rivestito, sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di s.r.l., in ragione della finalità della norma di contrastare la sottocapitalizzazione nominale delle società chiuse; essa opera anche durante la vita della società, come condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto al rimborso.

Il credito del socio al rimborso del finanziamento postergato non può essere compensato, ai sensi dell’art. 56 l. fall., con il debito del socio verso il fallimento, perché tra le due regole vi è un rapporto di ontologica incompatibilità: la compensazione consentirebbe proprio ciò che l’art. 2467 c.c. mira a impedire, cioè la soddisfazione del socio finanziatore prima degli altri creditori e la sottrazione di risorse alla massa. La postergazione, norma inderogabile posta a tutela dei creditori sociali, integra infatti un divieto legale di compensazione ai sensi dell’art. 1246, n. 5, c.c.